El que no és legal offline, hauria de ser il·legal online?

Utilitat del Dret Internacional Privat davant de pràctiques comercials deslleials online amb blockchain

L’evolució dels mercats digitals i els mètodes per fer transaccions comercials canvien cada vegada més ràpidament, i ho fan amb tècniques més sofisticades. En aquest sentit, cal tenir present una d’aquestes tècniques, la tecnologia blockchain o de cadena de blocs, que està provocant molts maldecaps als legisladors per les seves particularitats. De fet, la qüestió no és fútil i requereix molta atenció, especialment en l’àmbit transfronterer, on les pràctiques comercials escapen al control d’un sol territori, i els smartcontracts devots d’aquesta tecnologia inclouen, a més, clàusules d’elecció de llei i de resolució de controvèrsies que, encara que els seus usuaris no ho sàpiguen, estan connectant dos o més ordenaments jurídics.

Sens dubte, la tecnologia blockchain va irrompre amb força en el que coneixem com a mercats digitals ara fa més de dues dècades, a causa de les seves característiques úniques i sofisticades, que la distingeixen d’altres TIC. I amb plataformes com Ethereum, d’intercanvi de criptomonedes pròpies. Així, es caracteritza —de manera concreta— en la descentralització i l’anonimat de les seves transaccions i la programació sofisticada de les seves cadenes de blocs, per resumir-ho d’una manera molt senzilla. Ara ja es parla fins de transaccions machine to machine (MtM), perquè semblava que les úniques que fan transaccions comercials i competeixen són les màquines. La seva aplicació en el mercat de les criptomonedes, juntament amb les seves característiques, li han atorgat una posició privilegiada en comparació d’altres mètodes de codificació i encriptació de dades en l’entorn digital, sobretot per fer negocis, i no sols en aquells en què el bitcoin és la moneda de canvi. Els smartcontracts, per exemple, estan guanyant terreny, almenys en transaccions comercials B2B online, per la seguretat de l’encriptació de dades que tenen, a diferència d’altres contractes. Per exemple, les seves bondats són valorades per empreses com ENDESA, que han començat a signar transaccions mitjançant aquest tipus de contractes. No obstant això, malgrat la seva aparent seguretat per fer transaccions, la cadena de blocs no està exempta de riscos, com qualsevol altra forma de fer negocis, ja sigui tradicional o més avançada. A més, s’ha convertit en un dels grans reptes per als legisladors actuals. Ara bé, el fet que no estigui encara legislada, significa que escapa al control de la llei?

Amb tot plegat, l’anàlisi que aquí es pretén fer —clar i català— se centra a valorar el rol de les normes de dret internacional privat europeu (DIPr) per controlar i perseguir pràctiques comercials deslleials fetes amb la tecnologia de cadena de blocs. Per intentar respondre la pregunta anterior, això és, si el fet que no estiguin encara tipificades fa que puguin evitar la merescuda sanció jurídica com qualsevol altra pràctica comercial deslleial, del tipus que sigui. Amb això, poso en relleu la utilitat d’aquestes normes, tal com estan legislades, per resoldre els nombrosos interrogants irresolts que suscita la tecnologia blockchain en l’àmbit del dret substantiu i intern de cada estat.

Un dels problemes actuals, en l’àmbit internacional, és la falta de regulació en molts estats, fins i tot aquells on algunes empreses de tecnologia blockchain capdavanteres actuen i operen de manera més activa, o també aquells on hi ha la major part de les granges de mines —Rússia, la Xina o l’Aràbia Saudita—, de manera que cal abordar, en primer lloc, la dificultat de regular aquestes transaccions descentralitzades i anonimitzades, que poden generar desequilibris en el mercat digital. Després, com les operacions mitjançant cadenes de blocs es poden qualificar segons les normes actuals de DIPr, en vista d’aquesta “aparent” falta de regulació específica, per poder aplicar les normes: d’una banda, de competència judicial internacional; i, d’altra banda, de llei aplicable o normes de conflicte corresponents, i donar solució als problemes que provoca l’ús d’aquesta tecnologia en el comerç electrònic. O, també, per saber quan aplicar-les, en vista que la resolució de conflictes utilitzant vies alternatives, que aquestes plataformes han creat en el seu ànim de ser independents (descentralitzades) renunciant, i fins evadint, un poder judicial estatal —i, fins i tot, arbitral— institucionalitzat, no ha servit. El problema, en aquests casos, com podem imaginar, sorgeix quan els consumidors o altres professionals afectats per un cert tipus de pràctiques comercials deslleials en aquestes plataformes no troba la tutela deguda en l’abric d’aquests sistemes de resolucions alternatius de controvèrsies de les mateixes plataformes blockchain. De fet, el dia 9 de gener llegia la notícia que les plataformes de criptomonedes suspenen en atenció a l’usuari.

Els seus creadors (informàtics, no juristes) diuen que el codi ho és tot i que no cal res més. In Code We Trust, sí, però… és el codi un algorisme metajurídic capacitat per poder abordar situacions jurídiques “humanes” complexes en l’univers de les cadenes de blocs? No. La resposta és que no. S’han oblidat del fet que, encara que operin en un món aliè a les normes, l’ordre jurídic és present a tot arreu. I que aquesta espècie de falansteris anàrquics digitals, al final, s’enfonsen si no se’ls tutela d’una manera o una altra. I així s’està demostrant en els casos que van apareixent davant els tribunals per resoldre on ha operat aquesta tecnologia. Però també es troba en la jurisprudència del dret comparat, i, a falta encara d’una harmonització normativa en el pla internacional, solucions de tota mena que encaixen amb l’aplicació dels criteris clàssics de les normes de DIPr en la majoria dels casos.

També es pot pensar, de manera anàloga, que en el metavers de l’empresa Meta (ex Facebook) van començar a sorgir situacions similars a la vida quotidiana, situacions —o, més aviat, fets delictius— com ara violacions d’usuàries i altres tipus de delictes. Això es va posar en mans de la justícia nord-americana i de la britànica. Ambdues estan coneixent d’aquests supòsits, i apliquen solucions clàssiques per resoldre’ls. Això és, els universos digitals no estan exempts de la llei. Encara que vulguin. Això fa recordar com és la naturalesa del mercat en si mateix. Aquest espai que no vol ser intervingut, i al qual li agrada “autoregular-se”. Al final, sempre es necessitarà una mica d’intervencionisme estatal per tutelar drets que es tenen, tant si agrada com si no, en l’àmbit digital. Als ciberdelinqüents i als ciberprofessionals del comerç online se’ls escapa que la nova normativa del mercat interior europeu considera que el que és il·legal offline, ho hauria de ser també online.

Font: European Comission

De moment, en l’anàlisi que vaig fer de l’aplicació de normes i qualificació dels supòsits de fet de les cadenes de blocs, la majoria de les veus al·leguen que la descentralització, anonimat i encriptació de dades impedeix determinar els llocs de connexió de realització dels fets il·lícits, entre altres qüestions —com ara saber on hi ha les mines de dades mare d’aquestes cadenes de blocs, perquè això implica un gran coneixement del medi informàtic—. No obstant això, als detractors de possibles solucions cal dir-los que les màquines, de moment, no es programen totes soles per competir entre elles o per fer pràctiques comercials deslleials, sinó que sempre hi ha un programador o programadors darrere. El lloc del fet danyós és el criteri de connexió de la norma processal internacional en supòsits de responsabilitat extracontractual, com poden ser qualificades algunes d’aquestes pràctiques comercials, i, a falta de poder determinar el domicili d’un demandat, pot operar bastant bé en supòsits tradicionals i en aquests supòsits tecnològics, una vegada que la víctima determini on ha succeït el fet danyós o els seus efectes (al seu torn, per valorar quin era el mercat on s’operava o s’estava fent la transacció esmentada).

Al meu entendre, i igual com la justícia nord-americana, jo defenso que les normes clàssiques del DIPr de la competència deslleial transfronterera són perfectament vàlides —de moment, i tot i que sense actualitzar— per poder tutelar els consumidors i els professionals davant de pràctiques comercials deslleials fetes mitjançant cadenes de blocs. I ho defenso així perquè, també com va passar amb l’economia col·laborativa en el seu inici com a negoci disruptiu (disruptive business) als mercats, al final fins i tot del renou i els problemes legislatius que van causar, les normes del DIPr es van adaptar perfectament a les pràctiques comercials deslleials de nova creació, les consumer to consumer (C2C),i a les clàssiques B2B i B2C. Això és així quan es fa una interpretació extensiva d’aquestes normes que cobreixi supòsits que no estan encara adaptats a la norma i que, per la seva naturalesa digital, són totalment transfronterers, per la qual cosa el DIPr sempre trucarà a la seva porta, d’una manera o una altra. Atesa la lentitud dels legisladors, moltes vegades necessitem solucions i la interpretació extensiva en casos en què es poden aplicar, seguint el que es disposa en la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea i l’informe de la Comissió Europea: “Legislar menys, però legislar millor” . La qüestió no és no legislar, sinó fer legislacions més eficients i millorar allò que es té enfront d’allò que és nou.

Per tant, i encara que en un apunt com aquest no s’hagin pogut explicar tots els secrets del problema o problemes que causen aquestes pràctiques comercials deslleials en l’àmbit de les cadenes de blocs o blockchain, que no són tan aliens als problemes clàssics dels mercats, sí que espero haver donat una visió global de l’assumpte, a més de mostrar la meva opinió sobre l’aplicació d’allò tradicional a allò que és nou, quan es pot fer una interpretació extensiva de les normes, que ve donada per aquest axioma llatí amb el qual combrego: nihil novum sub sole.