¿Lo que no es legal offline, debería ser ilegal online?

Utilidad del Derecho Internacional Privado frente a prácticas comerciales desleales online realizadas con blockchain

La evolución de los mercados digitales y los métodos que existen para realizar transacciones comerciales cambian cada vez más rápido y con técnicas más sofisticadas. En este sentido, hay que tener presente, una de estas técnicas de tecnología, la tecnología blockchain o de cadena de bloques (en español), que está causando muchos quebraderos de cabeza para los legisladores, por sus particularidades. De hecho, el asunto no es baladí y requiere mucha atención, especialmente en el ámbito transfronterizo donde las prácticas comerciales escapan al control de un solo territorio y los smartcontracts devotos de esta tecnología incluyen además cláusulas de elección de ley y de resolución de controversias que aunque sus usuarios no lo sepan, están conectando dos o más ordenamientos jurídicos.

Sin duda alguna, la tecnología Blockchain irrumpió con fuerza en lo que conocemos como los mercados digitales hace más de dos décadas, debido a sus características únicas y sofisticadas, que la distinguen de otras TIC. Y con plataformas como Ethereum de intercambio de criptomonedas propias. Así, se caracteriza, de forma concreta, en la descentralización y el anonimato de sus transacciones y programación sofisticada de sus cadenas de bloques, para resumirlo de una forma muy sencilla. Ahora, ya se habla hasta de transacciones, machine to machine (MtM), porque pareciera que las únicas que hacen transacciones comerciales y compiten son las máquinas. Su aplicación en el mercado de las criptomonedas, unido a sus características, le han otorgado, una posición privilegiada en comparación con otros métodos de codificación y encriptación de datos en el entorno digital, sobre todo para hacer negocios, y no solo en los que el bitcoin es la moneda de cambio. Los smartcontracts por ejemplo, están ganando terreno, al menos en transacciones comerciales B2B online, por la seguridad de la encriptación de datos que tienen a diferencia de otros contratos. Por ejemplo, empresas como ENDESA valoran sus bondades y han empezado a firmar transacciones mediante este tipo de contratos. No obstante, a pesar de su aparente seguridad para realizar transacciones, no está exenta de riesgos, como cualquier otra forma de realizar negocios, ora tradicional ora más avanzada. Así como que se ha convertido en uno de los grandes retos para los legisladores actuales. Ahora bien, ¿el hecho que no esté todavía legislada significa que escapa al control de la ley?

Con todo ello, el análisis que aquí se pretende —en puridad— se centra, en valorar el rol de las normas de Derecho Internacional Privado europeo (DIPr) para controlar y perseguir prácticas comerciales desleales realizadas con la tecnología Blockchain. Para intentar resolver la pregunta anterior, esto es, si el hecho que no estén todavía tipificadas ha lugar a que puedan escapar de la merecida sanción jurídica como cualquier otra práctica comercial desleal del tipo que sea. Con ello, pongo de relieve de qué forma son útiles estas normas tal cual están legisladas, para resolver los numerosos interrogantes irresueltos que suscita la tecnología Blockchain en el ámbito del Derecho sustantivo e interno de cada Estado.

Uno de los problemas actuales en el ámbito internacional, es la falta de regulación de muchos Estados, incluso aquellos donde algunas empresas de tecnología blockchain punteras, están actuando y operando de forma más activa, o también aquellos donde se encuentran la mayor parte de las granjas de minas, como Rusia y China o Arabia Saudí. Se debe abordar, en primer lugar, la dificultad de regular estas transacciones descentralizadas y anonimizadas, que pueden generar desequilibrios en el mercado digital. Luego, cómo las operaciones mediante cadenas de bloques se pueden calificar bajo las normas actuales de DIPr, en vista de esta “aparente” falta de regulación específica, para poder aplicar las normas: De un lado, de competencia judicial internacional. Y de otro lado, de ley aplicable o normas de conflicto correspondientes y dar solución a los problemas que provoca el uso de esta tecnología en el comercio electrónico. O también para saber cuándo aplicarlas cuando la resolución de conflictos usando vías alternativas, que estas plataformas han creado en su ánimo de ser independientes (descentralizadas) renunciando y hasta evadiendo, un poder judicial estatal e incluso arbitral institucionalizado no ha servido. El problema en estos casos, como se puede uno imaginar, es cuando los consumidores u otros profesionales afectados por cierto tipo de prácticas comerciales desleales en estas plataformas, no encuentra la tutela debida en el abrigo de estos sistemas de resoluciones alternativos de controversias de las mismas plataformas Blockchain. De hecho, el día 9 de enero, leía la noticia que las plataformas de criptomonedas están suspendiendo en atención al usuario.

     Dicen sus creadores (informáticos que no juristas) que el código lo es todo y no se necesita más: In Code We Trust…, sí… pero… ¿Es el código un algoritmo metajurídico capacitado para poder enfrentar situaciones jurídicas “humanas” complejas en el universo blockchain? No. La respuesta es no. Se han olvidado que aunque operen en un mundo ajeno a las normas, el orden jurídico está presente en todas partes. Y que esta especie de falansterios anárquicos digitales al final se desmoronan si no se les tutela de una forma u otra. Y así se está demostrando en los casos que van apareciendo ante los tribunales para resolver donde ha operado esta tecnología de por medio. Pero también se encuentra en la jurisprudencia del Derecho comparado y a falta todavía de una armonización normativa a un plano internacional, soluciones de todo tipo que encajan con la aplicación de los criterios clásicos de las normas de DIPr en la mayoría de los casos.

Puede también pensarse de forma análoga, en como en el Metaverso de la empresa Meta (ex Facebook) empezaron a surgir situaciones similares a la vida cotidiana, situaciones o más bien hechos delictivos como por ejemplo, violaciones de usuarias y otro tipo de delitos. Esto fue puesto en manos de la justicia norteamericana y la británica. Ambas están conociendo de estos supuestos, aplicando soluciones clásicas para resolver estos supuestos. Esto es, los universos digitales no están exentos de la ley. Aunque quieran. Recuerda a como es la naturaleza del mercado en sí mismo. Ese espacio que no quiere ser intervenido, y que le gusta “autorregularse” el mismo. Al final, siempre se necesitará un poco de intervencionismo estatal, para tutelar derechos que se tienen, guste o no, en el ámbito digital. A los ciberdelincuentes y a los ciberprofesionales del comercio online se les escapa que la nueva normativa del mercado interior europeo considera que lo que es ilegal offline, debería serlo también online.

Fuente: European Comission

De momento, en el análisis que yo realicé de aplicación de normas y calificación de los supuestos de hecho de las cadenas de bloques, la mayoría de las voces alegan que la descentralización, anonimato y encriptación de datos, impide determinar los lugares de conexión de realización de los hechos ilícitos, entre otras cuestiones, -como por ejemplo-, saber dónde están las minas de datos madre de dichas cadenas de bloques, porque implica un gran conocimiento del medio informático. No obstante, a los detractores de posibles soluciones, cabe decirles que las máquinas, de momento, no se programan ellas solas para competir entre ellas o para realizar prácticas comerciales desleales, sino que siempre hay un programador o programadores detrás. El lugar del hecho dañoso siendo el criterio de conexión de la norma procesal internacional en supuestos de responsabilidad extracontractual, como pueden ser calificadas algunas de estas prácticas comerciales y en defecto de poder determinar el domicilio de un demandado, puede operar bastante bien, en supuestos tradicionales y en estos supuestos tecnológicos, una vez determinado por la víctima donde ha sucedido el hecho dañoso o los efectos del mismo (a su vez para valorar cuál era el mercado donde se operaba o se estaba realizando la dicha transacción).

En mi opinión, de la misma forma que la justicia norteamericana, yo defiendo que las normas clásicas del DIPr de la competencia desleal transfronteriza, son perfectamente válidas, -de momento y aunque sin actualizar-, para poder tutelar a los consumidores y profesionales contra prácticas comerciales desleales realizadas mediante blockchain. Y lo defiendo así, porque también como pasó con la economía colaborativa en sus inicios como negocio disruptivo (disruptive business) en los mercados, al final incluso del revuelo y problemas legislativos que causaron, las normas del DIPr se adaptaron perfectamente a las prácticas comerciales desleales de  nueva creación, las consumer to consumer (C2C), y a las clásicas B2B y B2C. Esto es así, cuando se realiza una interpretación extensiva de estas normas que cubran supuestos que no están todavía adaptados a la norma, y que por su naturaleza digital son totalmente transfronterizos, por lo que el DIPr siempre llamará a su puerta, de una forma u otra. Dada la lentitud de los legisladores, en muchas ocasiones, necesitamos soluciones y la interpretación extensiva en casos en los que se pueden aplicar, siguiendo lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el informe de la Comisión Europea: “Legislar menos, pero legislar mejor”. La cuestión no es no legislar, sino hace legislaciones más eficientes y mejorar lo que se tiene frente a lo nuevo.

Por tanto, y aunque en un post no se han podido explicar todos los entresijos del problema o problemas que causan estas prácticas comerciales desleales en el ámbito blockchain que no tan ajeno a los problemas clásicos de los mercados, sírvase para dar una visión global del asunto, y que mi opinión de aplicar lo tradicional a lo nuevo, cuando cabe hacer una interpretación extensiva de las normas, viene dada del axioma latino con el que comulgo: nihil novum sub sole.