Sobre la justificació (no legalitat) de la gestació subrogada

El mes de març passat, el cas de l’actriu Ana Obregón va revifar el debat sobre la gestació subrogada a Espanya. Més enllà de l’impacte mediàtic per ser una persona famosa, la veritat és que es tracta d’un cas bastant singular i especialment interessant, tant per l’edat de l’actriu (68 anys) com pel fet que el nadó té el material genètic del seu fill mort. Això implica que legalment és la mare d’una criatura de la qual genèticament també és l’àvia.

La paradoxa de la gestació subrogada a Espanya

Des d’un punt de vista jurídic, és ben conegut que la gestació subrogada és una pràctica prohibida a Espanya en tots els casos. La Llei 14/2006, de 26 de maig, sobre tècniques de reproducció humana assistida, estableix en l’article 10 que la filiació ve determinada pel part i que qualsevol pacte o contracte de gestació subrogada és nul de ple dret. Aquesta prohibició i nul·litat de ple dret és reiterada pels articles 32 i 33 de la Llei orgànica 1/2023, de 28 de febrer, de modificació de la Llei orgànica 2/2010, d’interrupció voluntària de l’embaràs.

No obstant això, a través de la legislació sobre adopció internacional (Llei 54/2007, de 28 de desembre), de la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans i del Tribunal Suprem i, especialment, de l’aplicació dels criteris establerts per una Instrucció del 5 d’octubre de 2010 de la Direcció General de Registres i Notariat (DGRN), en la pràctica s’admet la inscripció registral dels menors nascuts a l’estranger per aquesta tècnica, motivada per l’interès superior del menor, sempre que es compleixin determinades condicions que es basen, essencialment, a certificar que el procediment s’hagi realitzat de manera legal al país d’origen. Així, arribem a una situació bastant paradoxal, en la qual, d’una banda, tenim una prohibició absoluta internament, i de l’altra, en la pràctica existeix una mena de “barra lliure” quan la gestació subrogada es porta a terme a l’estranger (sempre que es tracti d’una pràctica legal al país d’origen).

No obstant això, voldria centrar l’atenció no en els aspectes legals, sinó en alguns dels arguments principals que des de la filosofia moral s’han utilitzat en relació amb la gestació subrogada, ja sigui per justificar-ne la permissió o per fonamentar-ne la prohibició (o almenys restricció).

Quan l’Estat pot establir legítimament obligacions o prohibicions

Abans d’entrar en els detalls, seria convenient fer una breu referència als principals tipus de teories relatives a la justificació de l’ús dels mecanismes coercitius propis del Dret per limitar la nostra autonomia i imposar, si escau, determinats comportaments basats en certes concepcions morals; en altres paraules, quan l’Estat, a través del Dret, pot establir legítimament obligacions o prohibicions al marge de la nostra voluntat, i si aquestes limitacions poden estar basades en una determinada concepció de la moralitat (imposició de la moral a través del Dret).

Fent una gran simplificació, podem distingir entre tres tipus principals de teories, ordenats de major a menor grau d’autonomia individual.

Teories liberals: Pel que fa a les concepcions liberals, l’única justificació possible per limitar la llibertat dels individus és la d’evitar que es provoquin danys a tercers sense el seu consentiment. Solen manejar un concepte restrictiu de dany, que es refereix únicament a allò que efectivament pugui lesionar la persona (vida, integritat, salut) o el seu patrimoni, i que exclou tot el que merament pugui incomodar, repel·lir o disgustar els altres, encara que afecti les seves conviccions morals o religioses més profundes. En tot el que concerneix un mateix o altres persones que consentin lliurement, l’individu (sempre que sigui un adult competent) és sobirà, encara que li suposi un dany. Naturalment, els liberals posen el focus a garantir que les decisions siguin preses per persones amb plenes capacitats mentals i prou informades perquè el consentiment no estigui viciat, la qual cosa serveix de fonament per establir obligacions i prohibicions que tinguin com a finalitat precisament garantir aquests extrems. Per això, estan justificades les mesures per a la protecció de menors d’edat i persones incapaces, així com els mecanismes per assegurar la llibertat de la decisió.

Teories paternalistes: El paternalisme legal, per la seva banda, considera justificades totes aquelles mesures que, fins i tot en contra de la voluntat de les persones afectades, tinguin com a objectiu evitar que els individus puguin danyar-se a si mateixos, amb l’objectiu que puguin conservar la seva autonomia futura. Mesures com l’ús obligatori del cinturó de seguretat o del casc en motocicletes (encara que un motorista sigui plenament conscient dels riscos de no utilitzar-lo i consideri molt satisfactòria la sensació de llibertat de rebre el vent a la cara), o la de cotitzar obligatòriament per rebre després una pensió de jubilació, són exemples il·lustratius de mesures paternalistes. Des d’una posició liberal, certes mesures paternalistes poden estar justificades sempre que es dirigeixin a persones i/o a situacions en les quals o bé existeix un dèficit de racionalitat o d’informació, o bé no es pot garantir la plena autonomia de les decisions, i sempre amb l’objectiu de protegir l’exercici de l’autonomia futura.

Teories perfeccionistes: Finalment, són perfeccionistes totes aquelles posicions que consideren que existeixen models de virtut o de correcció moral objectivament vàlids i superiors a qualsevol altra visió alternativa; per tant, els poders públics estan no només habilitats, sinó també obligats a imposar-los als ciutadans, fins i tot en contra de la voluntat dels destinataris, així com a castigar les conductes que es desviïn del model. Si bé els règims autoritaris i teocràtics (pensem, per exemple, en l’Iran o l’Afganistan) són els exemples més clars d’aquestes concepcions, els Estats occidentals democràtics tampoc estan lliures de mesures de tall perfeccionista. Entre aquestes mesures, algunes ens semblen tan “naturals” com la prohibició de la poligàmia, la presència de símbols religiosos a les institucions públiques, l’obligació de retolar els comerços en una llengua determinada o el mer fet que els dies festius oficials siguin els diumenges i altres dates assenyalades del calendari cristià.

Arguments en contra de la gestació subrogada

Alguns dels arguments principals en contra de la gestació subrogada són els següents:

1. Instrumentalització de la dona: Existeix un conjunt d’arguments que apel·len a la instrumentalització de la dona i a la degradació de la dignitat intrínseca de la gestació i la funció reproductora. Aquests arguments encaixarien dins d’un esquema perfeccionista, ja que atribueixen un valor objectiu a la funció reproductora de la dona que preval sobre altres consideracions com el consentiment propi o, fins i tot, els perjudicis (o l’absència de prejudicis) derivats d’aquesta pràctica. Així, la gestació subrogada suposaria un atac al valor que objectivament s’assigna a la funció reproductora i al paper que les dones hi tenen, ja que es percep com una cosa degradant o indigna.
   
   Però si bé consideracions d’aquest tipus són perfectament vàlides com a guia per a les decisions i els comportaments propis (és a dir, algú pot decidir no utilitzar mai aquestes tècniques perquè ho percep com una cosa indigna), el perfeccionisme resulta molt problemàtic quan el que es pretén és imposar certes pautes de comportament als altres, ja que implica automàticament discriminar els que opinen de manera diferent, així com prendre decisions en nom d’altres persones, encara que aquestes decisions no danyin tercers. Això lesiona la seva autonomia, cosa que, en termes kantians, és el fonament de la dignitat de la persona, ja que tractar algú com una finalitat i no com un mitjà suposa respectar-ne les decisions, sempre que no danyin tercers ni en lesionin l’autonomia. Imposar una determinada visió o concepció de determinats valors com a superiors o objectius implica tractar els altres com a incapaços i no com a adults lliures, i com a objectes i no com a subjectes.
   
   
2. Conseqüències per a la gestant: Un altre tipus d’argument habitual, que encaixaria amb una concepció clarament paternalista, té a veure amb les conseqüències que té el procés per a la dona gestant. L’embaràs i la gestació tenen forts impactes negatius tant en termes purament físics com també psicològics (als quals caldria sumar el de veure’s separada del nadó que ha crescut dins seu). Segons això, la prohibició de la pràctica tindria com un dels seus fonaments el d’evitar aquests perjudicis que una dona es causaria a si mateixa. Però si aquest argument fos vàlid, pel mateix raonament es podrien prohibir moltes altres pràctiques potencialment o efectivament nocives o perilloses, com el consum d’alcohol o el submarinisme, per citar tan sols dos exemples. Si s’adopta una posició més limitada i només s’admeten mesures paternalistes que es puguin justificar des d’una perspectiva liberal, tot el que caldria fer és establir una sèrie de mesures, procediments i protocols que asseguressin que la decisió de la dona gestant és plenament lliure i informada. Perquè l’assumpció del risc i dels danys potencials és una decisió que li correspon exclusivament a ella.
   
   
3. Explotació de dones amb recursos escassos: Un tercer argument en contra, de gran importància, és que la permissió de la gestació subrogada pot promoure l’explotació de dones amb recursos escassos, a les quals la necessitat pot empènyer a dur a terme la gestació com a mitjà de subsistència, malgrat els riscos i els perjudicis per a la seva salut i el fet que, molt probablement, no ho farien si no es trobessin en una situació precària. Certament, el risc d’explotació existeix i és un argument (que també podem englobar dins dels de tipus paternalista) a tenir molt en compte. No obstant això, resulta discutible que pugui servir com a fonament per a una prohibició total de la pràctica. Desgraciadament, el risc d’explotació existeix en múltiples àmbits, però en la gran majoria la resposta més raonable ha estat la de regular l’activitat per evitar, en la mesura que sigui possible, que aquesta explotació es produeixi. Un dels àmbits més evidents és el del treball assalariat. Històricament, aquest ha estat (i continua sent en molts llocs) un camp adobat per a l’explotació dels treballadors que, per necessitat, es veuen abocats a acceptar (o almenys tolerar) condicions abusives. No obstant això, la resposta no ha sigut mai (ni seria raonable que ho fos) la prohibició del treball per compte d’altri, sinó la promulgació d’un conjunt de normatives i d’una sèrie de controls que, en la mesura del possible, evitin l’explotació i garanteixin unes condicions dignes, ja sigui en matèria de salari; de salut i seguretat laboral; de jornada, descansos i vacances; de prestacions i protecció social, etc. A més de garantir unes condicions dignes i justes per a les dones gestants, s’haurien d’establir mesures per assegurar que el consentiment és lliure i plenament informat, i no induït per una situació de necessitat. En la mesura en què aquestes condicions es poguessin satisfer, l’argument perdria la força per justificar una prohibició de la gestació subrogada.
   
   
4. Desigualtat: Un altre argument esgrimit, que té una certa relació amb l’anterior, està vinculat al problema de la desigualtat. Com bé saben els que hi han recorregut, la gestació subrogada resulta econòmicament molt onerosa, per la qual cosa en la pràctica només hi poden accedir persones amb una posició econòmica privilegiada, mentre que la major part de la població en queda exclosa. Si bé això és cert, aquesta qüestió entronca amb el tema més general de la justícia distributiva (quin tipus de desigualtats i sota quines condicions estarien justificades), que abasta un àmbit molt més ampli i que excedeix amb escreix la qüestió que ens ocupa. Per això, no m’ocuparé d’aquest assumpte.

Arguments a favor de la gestació subrogada

Pel que fa als principals arguments a favor de la gestació subrogada, simplement esmentaré els dos que semblen més sòlids:

1. Lliure consentiment: Com ja s’extreu del que he comentat anteriorment, des d’una perspectiva netament liberal, no sembla que existeixi cap impediment, almenys a primera vista, sempre que es garanteixi el lliure consentiment entre persones adultes, plenament informades i capaces. Comentaré aquest punt més endavant, després de referir-me al segon argument, perquè la resposta guarda relació.
   
   
2. Dret a la maternitat/paternitat: Un altre argument habitualment esgrimit és que la gestació subrogada suposa una via o mecanisme més (i, en certs contextos, gairebé l’única) per poder fer efectiu el “dret a la maternitat (o paternitat)” o el “dret a formar una família”. Es parteix de la base que existeix un dret subjectiu titularitat del futur o hipotètic progenitor, el contingut del qual és l’establiment d’una relació matern filial o patern filial. En la mesura en què la gestació subrogada és un mecanisme per facilitar l’exercici d’aquest dret, es considera una cosa positiva.

Però realment es pot justificar un dret subjectiu amb aquest contingut i aquestes característiques? El desig de ser pare o mare és un títol suficient per generar certes conseqüències jurídiques o justificar determinades pràctiques? Sobre aquest punt, resulta útil recórrer a la teoria jurídica i, especialment, a la proposta del iusfilòsof Hans Kelsen (1881-1973) sobre els drets subjectius. Com l’autor va posar de manifest, la denominació dret subjectiu resulta ambigua perquè engloba diverses situacions o conceptes. Sense ser exhaustius, un dret pot consistir merament en una absència de prohibició (per exemple, tinc dret a fer la migdiada a casa meva), en una permissió o autorització explícita (per exemple, l’Ajuntament m’ha concedit el dret de posar la terrassa del meu bar a la vorera) o implicar una sèrie de deures o obligacions per part de tercers, ja siguin particulars o poders públics (per exemple, tinc dret a percebre la prestació per desocupació).

Si el dret a la maternitat o paternitat s’entén en el sentit més feble —és a dir, com l’absència de prohibició per tenir fills— no sembla que es plantegi cap problema. Tanmateix, aquest no sembla el sentit amb el qual se sol concebre el dret a la paternitat o maternitat. Més aviat, el que sembla que se sosté és que o bé existiria una permissió explícita per poder tenir els comportaments o usar les tècniques per aconseguir el resultat o, fins i tot (en el sentit més fort), que l’Estat o els poders públics d’alguna manera haurien de facilitar que els qui desitgin ser mares o pares ho puguin ser posant mitjans i recursos. En tots dos casos, la gestació subrogada pot ser una via adequada en molts supòsits (esterilitat, parelles homosexuals, filiació monoparental, etc.) per a la satisfacció d’aquest “dret”.

Al meu parer, aquest és precisament el punt més feble de l’argument, el de concebre la maternitat o paternitat com un dret subjectiu titularitat del futur o hipotètic progenitor i, per tant, dependent exclusivament de la seva voluntat. La filiació és una relació jurídica complexa que està composta fonamentalment per deures i obligacions per als titulars de la pàtria potestat, que es fonamenten en l’interès superior del menor, ja que és una persona dependent i vulnerable, especialment en els primers anys de la seva vida. A més, és una relació en la qual una de les parts afectades (el menor) no ha donat ni pot donar el seu consentiment. Per això, l’argument liberal no acaba de funcionar en aquest cas, perquè si bé des d’un punt de vista jurídic en l’acord de gestació subrogada no hi ha cap tercer afectat, una conseqüència directa d’aquest acord serà l’existència d’un nou individu i l’establiment d’una relació jurídica que el vincula de manera determinant amb una altra persona, per a la qual no ha pogut donar el seu consentiment i per a la qual, a diferència del que passa amb l’adopció, ni tan sols existeix un control previ d’idoneïtat. Tenir un fill no és com comprar-se un vestit o un cotxe, i encara que el contracte de gestació subrogada no és una compravenda en sentit tècnic-jurídic, a efectes pràctics és com “comprar un fill”, almenys quan es tracti d’un contracte onerós. En aquest punt, es podria rescatar, encara que sigui per analogia, el clàssic concepte de res extra commercium, és a dir, allò que està exclòs de l’objecte de possibles acords legals, com ho és un ésser humà, com a exemple paradigmàtic.

Implica això que la gestació subrogada no estaria justificada en cap cas? No crec que sigui necessari arribar a una conclusió tan radical. Entre altres aspectes, considero que el caràcter onerós o gratuït de l’activitat estableix una diferència moralment rellevant. Si, en lloc de ser objecte d’una transacció comercial que pot arribar a equiparar-se a la compravenda d’una persona, es tracta d’un acord a títol gratuït (fins i tot incloent-hi la indemnització de totes les despeses, danys i perjudicis que pugui sofrir la dona gestant), semblaria que estem davant d’una situació de naturalesa diferent, perquè es tractaria d’un favor o un sacrifici que s’assumeix desinteressadament a fi que una altra persona pugui ser mare o pare, i no com un mitjà d’enriquiment. D’aquesta manera, també s’eliminaria el risc d’explotació (haver d’assumir la gestació per falta d’altres alternatives per obtenir recursos). A més, naturalment, s’haurien de mantenir els protocols i les garanties perquè la decisió fos lliure i informada i, idealment, seria preferible establir mecanismes de control previ de la idoneïtat similars als de l’adopció.

En qualsevol cas, es tracta únicament d’una proposta temptativa, per la qual cosa les conclusions poden ser diferents en la mesura en què s’aportin millors arguments en un sentit o en l’altre.