Los retos jurídicos del cibercrimen: perspectivas sobre la ciberdelincuencia y la prueba digital

El desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la creciente digitalización de la sociedad ha tenido como efecto el incremento de la ciberdelincuencia. Esta tipología de delitos implica la aparición de nuevas problemáticas en el ámbito judicial, como la recogida de evidencias digitales y la construcción o valoración de estas pruebas. El abogado especializado en derecho penal Andreu Van den Eyden, la perita judicial de la empresa Onbranding especializada en identidad digital y reputación Selva Orejón y el Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid Alberto Varona Jiménez, moderados por el catedrático de Derecho penal y Director del Máster en Ciberdelincuencia de la UOC, Josep M. Tamarit, analizaron los retos presentes y futuros de estos nuevos delitos en el seminario web ‘Los cibercrímenes a juicio: ¿La nueva prueba diabólica?’ 

A partir de su amplia experiencia en este ámbito, los participantes en el webinar incidirieron en los aspectos técnicos y jurídicos más relevantes, como la preservación y presentación de las pruebas, la cadena de custodia o la obtención ilícita. Entre las conclusiones del seminario, los especialistas insistieron en la importancia de la formación continua en nuevas tecnologías para todos los profesionales del derecho, así como en la necesidad de una harmonización de la legislación internacional, que permita perseguir los ciberdelitos fuera de las fronteras, derribando los muros de las gigantes digitales como Google o Meta. 

La importancia creciente de las evidencias digitales 

El webinar, organizado por el Máster de Ciberdelincuencia y el Máster de Abogacía y Procura de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, comenzó con una reflexión de Andreu Van den Eyden en la que destacaba la importancia de las evidencias digitales: “en el proceso penal actual casi todo es prueba digital”. El también profesor colaborador del Máster en Ciberdelincuencia de la UOC explicó que “en el 95 por de los casos, la policía busca móviles y ordenadores” para ayudar descifrar casos de todo tipo. “El proceso penal actual es la búsqueda de evidencias digitales que nos permitan fundamentar hechos delictivos”, subrayó. 

Ante este reto, el jurista desgranó algunas de las problemáticas del uso de estas evidencias, como establecer la vinculación entre la prueba digital y el autor de esta. “Con la IP podemos saber qué ordenador ha cometido el delito, pero ¿quién utilizaba ese ordenador?”. Las dificultades de establecer fehacientemente la atribución hacen que, para Van den Eyden, “en la escena del crimen de un crimen digital es muy importante también la escena del crimen analógica” y por tanto la investigación tradicional continúa teniendo un papel muy relevante. “El salto a la persona física normalmente tendrá que lograrse con métodos de investigación tradicional”, apunta, recordando el caso de The Silk Road, un sitio de compra y venta ilegal en la dark web, en el que el FBI consiguió detener al administrador pillándolo infraganti, “justo cuando introducía el login de su cuenta en el ordenador de una biblioteca”.

Sobre la problemática de la atribución, Selva Orejón explicó que se están desarrollando innovaciones tecnológicas que dificultan todavía más este proceso y ha puesto como ejemplo la clonación de tarjetas SIM o la tecnología que permite conectar a WhatsApp con un mismo número de teléfono hasta seis dispositivos diferentes. 

Además, la fundadora de Onbranding añade que el desarrollo tecnológico también facilita la manipulación de las evidencias digitales, como por ejemplo “falsas capturas de pantalla de WhatsApp o de chats” que pueden manipularse con herramientas que se encuentran fácilmente en internet. 

La irrupción de la inteligencia artificial 

La inteligencia artificial (IA) es otra de las tecnologías que, según los expertos, tendrá un impacto relevante en el desarrollo del cibercrimen. Para el también profesor colaborador del máster de Ciberdelincuencia Alberto Varona, se trata de una tecnología que va a “permitir cometer nuevos delitos o nuevas formas de comisión de delitos existentes” y puso como ejemplo la pornografía infantil de carácter virtual.

A este respecto, Selva Orejón añade el uso que ya se está haciendo de la IA en diversos tipos de fraude, con herramientas que simulan que personajes conocidos impulsan inversiones en criptomonedas falsas, pero también directamente para “desprestigiar a estas personas”. Para la perita, estas manipulaciones van a provocar, además de un gran impacto económico y reputacional, “problemas bastante serios desde el punto de vista emocional”.

Las dificultades de la presentación de las pruebas digitales ante el juez

Otro de los retos planteados por Andreu Van den Eyden es la presentación de las pruebas digitales ante los jueces: “Cuesta mucho explicar la prueba digital. Entre jueces y abogados a veces nos encontramos situaciones en que parece que estemos hablando en otro idioma”. 

Ante esta problemática, el abogado señaló la importancia de tener siempre “referencia de peritos que sepan explicar su magia delante del juez de una forma técnica, solvente, pero convincente”.

Sobre este tema, Selva Orejón explicó que las periciales que ella lleva a cabo requieren de una parte “muy didáctica” para poder poner en contexto a la fiscalía sobre aspectos relativamente sencillos como la creación de una cuenta de YouTube, la posibilidad de consultar WhatsApp a través de la aplicación web o la posibilidad de conversar virtualmente a través de videojuegos.

Falta de colaboración internacional 

Ante estos delitos, uno de los problemas más acuciantes es la de la necesidad de armonización la legislación entre los diferentes países. “Mientras no se adopten las medidas necesarias para que las autoridades judiciales de todos los países puedan dirigirse directamente a las compañías prestadoras de servicios, independientemente de dónde se encuentren, tendremos un problema porque el ciberdelincuente siempre va por delante. Es imprescindible que Europa firme un convenio con Estados Unidos para que podamos acudir directamente a las compañías sin necesidad de una comisión rogatoria”, señaló Alberto Varona. 

Como ejemplo de lo que supone en la práctica esta falta de colaboración, Selva Orejón apunta que “plataformas como Meta la mayor parte de las veces no contestan en tiempo y en forma, incluso en situaciones bastante graves en los que casi todo el caso está basando en evidencias que ellos tendrían que aportar, bien porque se ha perdido el teléfono o no se ha podido recuperar una conversación porque el autor no hecho las copias de seguridad”. También menciona casos de extorsión desde países de África que están “perfectamente identificados” y con los que prácticamente no hay colaboración internacional.

“Si no armonizamos legislaciones, no vamos a resolver este problema porque estamos dependiendo constantemente de la colaboración y el acceso a información que está fuera de nuestro territorio”, añade Andreu Van den Eyden. 

Los límites de la impugnación de la cadena de custodia

Otro de los temas que surgieron en el seminario es la cadena de custodia de la evidencia digital. Es decir, en palabras de Andreu Van den Eyden, “la certificación de que la evidencia digital tal y como ha sido adquirida en la escena del crimen no se modifica”. Para el abogado, se trata de algo “esencial”, pero también quiso reflexionar sobre la verdadera relevancia jurídica de la impugnación de esta cadena de custodia: “las irregularidades en la cadena de custodia no afectan a la licitud de la prueba, afectan a su fiabilidad y, por tanto, entran dentro del margen de apreciación de la prueba que tiene el juez”, explicó.

En la misma línea argumentativa, Alberto Varona subrayó sobre esta impugnación que “mucha gente sigue pensando que se trata de un tema de licitud probatoria, cuando es un tema de valoración de la prueba, de manera que el juez va a considerar los problemas que presente la prueba, pero no va a excluirla de su razonamiento final”.

La complejidad de la valoración de la prueba ilícita

En el webinar también se debatió sobre la complejidad de la valoración de la prueba ilícita y sus limitaciones en el caso de las evidencias digitales y los ciberdelitos. Para Alberto Varona es una cuestión procesal que afecta a todo tipo de delitos en los cuales se adopten medidas de investigación que supongan una intromisión en los derechos fundamentales y que “lógicamente” afecta también a los ciberdelitos o a los delitos informáticos. “El planteamiento inicial sería muy sencillo: todas las pruebas que vulneren los derechos fundamentales no valen”, resumió. 

Sin embargo, según el magistrado, esta visión se ha “desnaturalizado al compás de la jurisprudencia norteamericana que ha introducido una serie de excepciones a las reglas de exclusión probatoria” con diferentes posturas teóricas resultantes, según si las excepciones se limitan a pruebas indirectas o alcanzarían también las directas. En el caso de España, la sentencia del Tribunal Constitucional 97/2019, en la cual resuelve un recurso de amparo contra la sentencia del caso Falciani, considera que “aquellas pruebas directas en las cuales hayan vulnerado derechos fundamentales pueden surtir efecto probatorio siempre que se respete la igualdad de partes y el principio a un juicio equitativo”, explica. 

Sobre esta postura, el magistrado señaló que “caminamos hacia un ordenamiento jurídico con un proceso penal cada vez más garantista y, sin embargo, en materia probatoria parece que estamos retrocediendo años. Es decir, es difícil de explicar a alguien, de forma abstracta, que se pueda valorar una prueba en la cual se hayan vulnerado derechos fundamentales”. No obstante, también plantea que “hay casos en que tenemos que valorar la prueba ilícita” y puso como ejemplo un caso hipotético, el descubrimiento, en un registro sin autorización judicial, del arma de un crimen que exculparía a una persona en la cárcel. “¿Cómo no vamos a poder utilizar esa prueba, por mucho que se hayan vulnerado derechos fundamentales, si beneficia a un preventivo o a un penado?”, se ha preguntaba.

Sobre estas excepciones a la prohibición de la prueba ilícita, Andreu Van den Eynde se posicionó señalando que “estamos yendo hacia un lado bastante distinto al de la primacía de los derechos fundamentales, también el Tribunal de Estrasburgo”. Además, avisó del impacto negativo que puede tener esta postura de que la prueba ilícita se pueda valorar, al sumarle “las capacidades de destrucción generalizada de los Derechos Humanos, sobre todo de la privacidad, que tiene la tecnología”.

A continuación, puedes ver el vídeo entero del seminario: