La política criminal davant el cibersexe transaccional

La digitalització ha generat noves oportunitats per a la victimització i ha impactat fins i tot en tota mena d’interaccions socials, inclosa l’esfera sexual. El dret penal ha respost de manera gradual a noves demandes d’intervenció. En l’àmbit legislatiu, han aparegut nous tipus delictius. El Codi penal espanyol, que el 1995 contenia el germen dels delictes relatius a la utilització de menors i incapaços per a la producció de material pornogràfic (art. 189), es va reformar el 1999, 2003, 2010 i 2015, amb una ampliació progressiva de l’àmbit de conductes delictives i un increment de les penes. A més, la LO 5/2010 va emprendre un avanç de la barrera de protecció del bé jurídic amb la incriminació d’actes preparatoris duts a terme mitjançant les tecnologies de la informació i la comunicació (TIC) contra menors (ciberseducció de menors o child online grooming en anglès) i la LO 1/2015 va estendre l’àmbit de persones protegides i hi va introduir noves figures delictives, com la “nova” corrupció de menors (art. 183 bis CP) o l’entabanament (solliciting en anglès) de l’article 183 ter-2 CP, a més d’incriminar certes conductes de sèxting, la difusió no consentida d’imatges o enregistraments audiovisuals que menyscabi greument la intimitat personal (art. 197-7 CP).

Al mateix temps, la jurisprudència ha evolucionat en l’aplicació dels tipus penals anteriors a l’era digital. En diverses sentències, els tribunals han arribat a acceptar que un delicte pot ser comès en el ciberespai, assimilant pràctiques d’interacció sexual en línia a les relacions materialitzades en l’espai físic. Així ha estat en relació amb els delictes d’exhibicionisme, difusió de material pornogràfic entre menors d’edat i fins i tot amb els delictes d’abús sexual (sentències del Tribunal Suprem 301/2016, de 12 d’abril, 377/2018, de 23 de juliol) i d’agressió sexual (STS 447/2021, de 26 de maig), en què es va condemnar com a autor d’un delicte d’agressió sexual un home adult que, en el context d’una comunicació cibernètica, va determinar una nena de 12 anys a dur a terme actes sexuals sobre el seu propi cos, en haver-se apreciat la concurrència d’intimidació.

Més enllà d’aquesta evolució, la digitalització de les relacions sexuals planteja un repte a la política criminal, atès que es tendeixen a difuminar els contorns de conceptes mitjançant els quals fins ara s’han caracteritzat fenòmens percebuts i valorats com a diferents: l’abús sexual, la pornografia, l’exhibicionisme i la prostitució. A la realitat emergent del cibersexe, s’hi suma l’espiritualització del concepte de violència, que té un clar reflex en l’esfera sexual, i la proliferació del sexe transaccional.

Les notes d’habitualitat i promiscuïtat, amb les quals normalment ha estat caracteritzada la prostitució, no permeten aplicar aquest concepte a relacions en què les trobades sexuals no tenen un caràcter habitual, la persona que ofereix sexe té una altra activitat principal, és selectiva a l’hora de triar la seva parella sexual, accedeix a la relació sexual no només per ànim de lucre o no percep una remuneració dinerària directa (i normalment prefixada), sinó algun avantatge acordat per les dues parts. A més, el terme prostitució té una càrrega moral inevitable, perquè connota corrupció i degradació. El concepte treball sexual, reivindicat per qui defensa la necessitat de normalitzar o regularitzar certes activitats, permet captar algunes activitats que desborden la idea de prostitució, com produir la pornografia, el ball eròtic, l’striptease o l’exposició sexual a través d’Internet. Tanmateix, hi ha interaccions, com les esmentades anteriorment, que no cal percebre com a treball i d’altres en què, malgrat haver-hi habitualitat, no hi concorre la nota de promiscuïtat, com les sugar relationships, en les quals una persona (sugar baby) manté una relació amb certa estabilitat amb una altra que té un nivell econòmic més alt (sugar daddy o mummy, normalment de més edat i estatus social més elevat) i per la qual percep una sèrie d’avantatges, de caràcter dinerari o no. Davant aquestes limitacions, el concepte de sexe transaccional s’utilitza en diversos estudis, de vegades en un sentit ampli i d’altres per designar estrictament aquestes interaccions que escapen a les concepcions clàssiques de la prostitució o el treball sexual.

Les TIC i el sexe transaccional

Les TIC han creat noves oportunitats de sexe transaccional, en facilitar el contacte previ a les relacions en l’espai físic mitjançant el cibersexe retribuït, en diverses modalitats. No hi ha estudis a Espanya, fins ara, que permetin conèixer amb rigor la prevalença d’aquest fenomen, ni sobre els riscos de victimització que suposa la pràctica del cibersexe transaccional.

El Codi penal no conté tipus delictius que descriguin de manera explícita comportaments relacionats amb el cibersexe. Davant això, cal preguntar-se si és previsible que la posició del Tribunal Suprem respecte a certs casos qualificats com a abús sexual o agressió sexual es pugui estendre a conductes de cibersexe en l’àmbit d’una relació de sexe transaccional. Si ens cenyim a l’àmbit de les conductes amb possibles víctimes adultes, no hi hauria dubte respecte als casos de sextorsió o extorsió sexual, en què algú utilitza les imatges sexuals d’una persona, amb qui ha establert contacte en un context de sexe transaccional, per exigir-li que dugui a terme actes sexuals més enllà del que aquesta persona ha pactat i acceptat voluntàriament, utilitzant l’amenaça de difondre’n les imatges com a mitjà per doblegar la seva voluntat. La resposta conseqüent amb la posició jurisprudencial esmentada seria qualificar aquests fets com a agressió sexual, màximament a partir de la LO 10/2022, que refon en aquesta figura delictiva els antics tipus d’abús i agressió sexual. 

En relació amb el delicte de determinació a la prostitució (art. 187 CPE), caldria resoldre si aquest concepte comprèn les conductes de cibersexe, si es duen a terme d’acord amb les notes d’habitualitat o promiscuïtat. Per descomptat, no es pot descartar que els tribunals, davant un cas d’aquesta mena, segueixin el mateix camí que han emprès en relació amb els abusos i les agressions sexuals, acceptant la idea d’una “prostitució virtual”, fins i tot en la possible aplicació de la modalitat típica del proxenetisme coercitiu del segon paràgraf de l’article 187 CPE (“qui es lucri explotant la prostitució d’una altra persona, fins i tot amb el seu consentiment”), en la versió reformada en sentit restrictiu per la LO 1/2015. 

La majoria de les reformes legislatives que han afectat els delictes contra la llibertat i la indemnitat sexual han incidit només de manera tangencial en els delictes relatius a la prostitució (articles 187 i 188). Això ha estat conseqüència de la profunda divisió existent entre abolicionistes i partidaris de regular el treball sexual, la qual cosa ha fet impossible un consens o una majoria clara en favor d’una posició o l’altra. Més enllà d’aquesta qüestió, cal una reforma d’aquestes figures delictives que elimini la referència al concepte prostitució i, quan pertoqui, descrigui en termes més concrets les conductes que es considerin que mereixen i necessiten una resposta penal. Una opció seria prescindir de les figures esmentades, ja que els atemptats a la llibertat i la indemnitat sexual que, segons un ampli consens, han de ser castigats, es poden qualificar d’acord amb el tipus delictiu d’agressió sexual. El fet que s’hagi tipificat el delicte de tràfic de persones, amb la finalitat d’explotació sexual, és una raó més per millorar tècnicament la resposta penal a la victimització produïda en un context de sexe transaccional, prescindint d’uns tipus delictius, els actuals 187 i 188, que propicien problemes concursals de difícil resolució. Sigui com sigui l’opció que s’emprengui, és recomanable que la llei penal passi a preveure explícitament les conductes de cibersexe fixant un marc penal diferenciat respecte als delictes d’agressió sexual.

En relació amb els delictes relatius a menors i persones amb discapacitat necessitades d’una protecció especial (art. 188), la necessitat d’evitar el concepte prostitució és especialment important, de manera coherent amb la consolidació del concepte explotació comercial infantil en l’àmbit internacional. En la creació del nou tipus de l’article 188-4, la LO 1/2015 va anticipar ja aquest criteri, en defugir el terme prostitució i descriure la conducta delictiva com sol·licitar, acceptar o obtenir, a canvi d’una remuneració o promesa, una relació sexual amb una persona menor d’edat o una persona amb discapacitat necessitada d’una protecció especial. Aquí no hi ha dubtes respecte a la subsumpció en el tipus de les conductes d’explotació sexual en què no concorri l’habitualitat o la promiscuïtat. Una altra qüestió pendent d’aclarir és, també en aquest cas, si els supòsits de cibersexe s’han d’entendre com a relació sexual, per la qual cosa caldria, també aquí, una previsió específica, que eviti, a més, el risc que qualsevol relació de cibersexe amb un menor sigui qualificada com a pornografia infantil (art. 189), amb la qual cosa les penes serien, absurdament, molt més greus en els casos de cibersexe que en les relacions sexuals remunerades amb contacte corporal si la víctima té entre 16 i 18 anys. 

Aquesta aproximació a la problemàtica examinada porta a assenyalar la necessitat que es facin estudis empírics que determinin la prevalença de la victimització associada a les diverses formes de sexe transaccional, en particular a les que es produeixen en el ciberespai, de manera que es puguin conèixer els factors de risc i els efectes en les víctimes i se superi una política criminal basada en estereotips.