La política criminal ante el cibersexo transaccional
25/05/2023Uno de los artículos que integran el núm. 37 de la Revista IDP es Cibersexo transaccional: victimización e intervención penal, elaborado por Josep Maria Tamarit Sumalla, catedrático de Derecho Penal en la UOC.
La digitalización ha generado nuevas oportunidades para la victimización y ha impactado incluso en todo tipo de interacciones sociales, incluso en la esfera sexual. El Derecho penal ha respondido de manera gradual a nuevas demandas de intervención. En el plano legislativo, han aparecido nuevos tipos delictivos. El Código Penal español, que en 1995 contenía el germen de los delitos relativos a la utilización de menores e incapaces para la producción de material pornográfico (art. 189), fue reformado en 1999, 2003, 2010 y 2015, con una ampliación progresiva del ámbito de conductas delictivas y un incremento de las penas. Además, la LO 5/2010 emprendió un avance de la barrera de protección del bien jurídico con la incriminación de actos preparatorios realizados mediante las TIC contra menores (child online grooming) y la LO 1/2015 extendió el ámbito de personas protegidas e introdujo nuevas figuras delictivas, como la “nueva” corrupción de menores (art. 183 bis CP) o el embaucamiento (solliciting) del l’article 183 ter-2 CP, además de incriminar ciertas conductas de sexting, la difusión no consentida de imágenes o grabaciones audiovisuales que menoscabe gravemente la intimidad personal (art. 197-7 CP).
Al mismo tiempo, la jurisprudencia ha evolucionado en la aplicación de los tipos penales anteriores a la era digital. En diversas sentencias, los tribunales han llegado a aceptar que un delito puede ser cometido en el ciberespacio, asimilando prácticas de interacción sexual online a las relaciones materializadas en el espacio físico. Así ha sido en relación con los delitos de exhibicionismo, difusión de material pornográfico entre menores de edad e incluso con los delitos de abuso sexual (sentencias del Tribunal Supremo 301/2016, de 12 de abril, 377/2018, de 23 de julio) y de agresión sexual (STS 447/2021, de 26 de mayo), en la que se condenó como autor de un delito de agresión sexual a un hombre adulto que en el contexto de una comunicación cibernética determinó a una niña de 12 años a realizar actos sexuales sobre su propio cuerpo, al haberse apreciado la concurrencia de intimidación.
Más allá de esta evolución, la digitalización de las relaciones sexuales plantea un reto a la política criminal, dado que tienden a difuminarse los contornos de conceptos mediante los que, hasta el momento, se han caracterizado fenómenos percibidos y valorados como distintos: el abuso sexual, la pornografía, el exhibicionismo y la prostitución. A la realidad emergente del cibersexo se suma la espiritualización del concepto de violencia, que tiene un claro reflejo en la esfera sexual, y la proliferación del sexo transaccional.
Las notas de habitualidad y promiscuidad, con las que normalmente ha sido caracterizada la prostitución, no permiten aplicar este concepto a relaciones en las que los encuentros sexuales no tienen un carácter habitual, la persona que ofrece sexo tiene otra actividad principal, es selectiva a la hora de escoger a su pareja sexual, accede a la relación sexual no solo por ánimo de lucro o no percibe una remuneración dineraria directa (y normalmente prefijada), sino alguna ventaja acordada por las dos partes. Además, el término prostitución tiene una inevitable carga moral, pues connota corrupción y degradación. El concepto trabajo sexual, reivindicado por quienes defienden la necesidad de normalizar o regularizar ciertas actividades, permite captar algunas actividades que desbordan la idea de prostitución, como producir la pornografía, el baile erótico, striptease o la exposición sexual a través de internet.
Sin embargo, hay interacciones, como las mencionadas anteriormente, que no cabe percibir como trabajo y otras en las que, pese a haber habitualidad, no concurre la nota de promiscuidad, como las sugar relationships, en las que una persona (sugar baby) mantiene una relación con cierta estabilidad con otra que tiene un mayor nivel económico (sugar daddy o mummy, normalmente de mayor edad y estatus social) y por la que percibe una serie de ventajas, de carácter dinerario o no. Frente a estas limitaciones, el concepto de sexo transaccional es utilizado en diversos estudios, a veces en un sentido amplio y otras, para designar estrictamente estas interacciones que escapan a las concepciones clásicas de la prostitución o el trabajo sexual.
Las TIC y el sexo transaccional
Las TIC han creado nuevas oportunidades de sexo transaccional, facilitando el contacto previo a relaciones en el espacio físico mediante el cibersexo retribuido, en diversas modalidades. No hay estudios en España, hasta el momento, que permitan conocer con rigor la prevalencia de este fenómeno, ni sobre los riesgos de victimización que supone la práctica del cibersexo transaccional.
El Código Penal no contiene tipos delictivos que describan de modo explícito comportamientos relacionados con el cibersexo. Ante ello cabe preguntarse si es previsible que la posición del Tribunal Supremo respecto a ciertos casos calificados como abuso sexual o agresión sexual pueda extenderse a conductas de cibersexo en el ámbito de una relación de sexo transaccional. Si nos ceñimos al ámbito de las conductas con posibles víctimas adultas, no habría duda respecto a los supuestos de sextorsión, en los que alguien utiliza las imágenes sexuales de una persona, con quien ha establecido contacto en un contexto de sexo transaccional, para exigirle que realice actos sexuales más allá de lo pactado y aceptado voluntariamente por ella, utilizando la amenaza de difundir las imágenes como medio para doblegar su voluntad. La respuesta consecuente con la citada posición jurisprudencial sería calificar tales hechos como agresión sexual, máxime a partir de la LO 10/2022, que refunde en esta figura delictiva los antiguos tipos de abuso y agresión sexual.
En relación con el delito de determinación a la prostitución (art. 187 CPE), habría que resolver si este concepto comprende las conductas de cibersexo, si son llevadas a cabo de acuerdo con las notas de habitualidad o promiscuidad. Por supuesto, no es descartable que los tribunales, ante un caso de esta clase, sigan la misma senda que han emprendido en relación con los abusos y las agresiones sexuales, aceptando la idea de una “prostitución virtual”, incluso en la posible aplicación de la modalidad típica del proxenetismo coercitivo del segundo párrafo del artículo. 187 CPE («quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma»), en la versión reformada en sentido restrictivo por la LO 1/2015.
La mayoría de las reformas legislativas que han afectado a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual han incidido solo de modo tangencial en los delitos relativos a la prostitución (artículos 187 y 188). Ello ha sido consecuencia de la profunda división existente entre abolicionistas y partidarios de regular el trabajo sexual, que ha hecho imposible un consenso o una mayoría clara en favor de una u otra posición. Más allá de esta cuestión, es necesaria una reforma de estas figuras delictivas que elimine la referencia al concepto prostitución y en su caso describa en términos más concretos las conductas que se consideren merecedoras y necesitadas de respuesta penal. Una opción sería prescindir de las mencionadas figuras, ya que los atentados a la libertad e indemnidad sexual que, según un amplio consenso, deben ser castigados, pueden ser calificados de acuerdo con el tipo delictivo de agresión sexual. El hecho de haberse tipificado el delito de tráfico de personas, con la finalidad de explotación sexual, es una razón más para mejorar técnicamente la respuesta penal a la victimización producida en un contexto de sexo transaccional, prescindiendo de unos tipos delictivos, los actuales 187 y 188, que propician problemas concursales de difícil resolución. Sea cual sea la opción emprendida, es recomendable que las conductas de cibersexo pasen a estar explícitamente previstas por la ley penal, con la fijación de un marco penal diferenciado respecto a los delitos de agresión sexual.
En relación con los delitos relativos a menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección (art. 188), la necesidad de evitar el concepto prostitución es especialmente importante, de modo coherente con la consolidación del concepto explotación comercial infantil en el ámbito internacional. En la creación del nuevo tipo del artículo 188-4, la LO 1/2015 anticipó ya este criterio, al rehuir el término prostitución y describir la conducta delictiva como solicitar, aceptar u obtener, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. Ahí no hay dudas respecto a la subsunción en el tipo de las conductas de explotación sexual en las que no concurra habitualidad o promiscuidad. Otra cuestión pendiente de clarificación es, también en este caso, si los supuestos de cibersexo deben ser entendidos como relación sexual, por lo que resultaría necesaria, también aquí, una previsión específica, que evite, además, el riesgo de que cualquier relación de cibersexo con un menor sea calificada como pornografía infantil (art. 189), con lo cual las penas serían, absurdamente, mucho más graves en los casos de cibersexo que en las relaciones sexuales remuneradas con contacto corporal si la víctima tiene entre 16 y 18 años.
Esta aproximación a la problemática examinada lleva a señalar la necesidad de estudios empíricos que determinen la prevalencia de la victimización asociada a las diversas formas de sexo transaccional, en particular a las que se producen en el ciberespacio, de modo que puedan conocerse los factores de riesgo y los efectos en las víctimas y se supere una política criminal basada en estereotipos.