La igualtat en disputa. Entre la llei i el contracte

Aquesta entrada pren com a punt de partida les reflexions introduïdes pel professor Esteve Pardo en el seu últim llibre “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato” (Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, Madrid, Barcelona, Sao Paulo, 2023, 164 pp). 

Dues forces de la naturalesa es debaten en el si de la nostra societat: Llei i contracte. Dues institucions amb capacitat d’ordenació de les relacions socials que des de finals del segle XIX es troben en tensió, enfrontades i amb clars interessos contraposats. La igualtat enfront de l’autonomia de la voluntat. La regulació enfront de la desregulació. Les necessitats públiques enfront de la lliure i, desmesurada, competència. Aquestes dues forces, que en principi haurien de funcionar com a mecanismes complementaris s’han anat distanciant a mesura que la influència del contracte ha començat a guanyar terreny. Així, la llei, que tradicionalment havia estat l’eina clau per assegurar un ordre comú basat en la igualtat, ha anat perdent força davant una concepció més individualista del contracte que no garanteix, per se, els mateixos principis d’equitat.

Totes aquestes qüestions són analitzades per l’autor, que conclou de manera descoratjadora que el “avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta, mientras que el contrato en ningún momento la requiere”. Aquest fenomen ha fet que l’estructura mateixa de la nostra societat es vegi afectada, ja que allà on abans imperava un cert equilibri regulat per normes col·lectives, ara és el poder de negociació individual el que determina les relacions entre persones i institucions. Davant dels riscos d’asimetria que poden produir-se entre drets i obligacions en el contracte, la llei es regirà pel principi d’igualtat, assegurant-ne una aplicació homogènia. La llei, d’aquesta manera, actua com un bastió que evita que les desigualtats inherents a la negociació entre parts desproporcionadament fortes i febles es converteixin en la norma. El contracte, al seu torn, deixat a la seva expansió sense límits, obre la porta a abusos i a relacions de poder desequilibrades.

Davant la fi del règim feudal i de l’Antic Règim produït per la llei i el seu imperi, assistim a la deconstrucció de l’Estat de Dret, cedint-se espais eminentment públics al contracte, fins al punt que aquest disposa sobre drets fonamentals àmpliament reconeguts per les constitucions occidentals. La creixent privatització d’aquests espais que anteriorment eren indiscutiblement públics ha conduït a una situació en la qual les garanties individuals, especialment les referides als drets fonamentals, ja no es troben exclusivament emparades per l’Estat. Al contrari, són objecte de negociació en àmbits contractuals on les parts poden tenir posicions molt descompensades. Això erosiona l’essència mateixa de l’Estat de Dret i obre camí a un sistema cada cop més fragmentat i basat en relacions de poder.

Aquesta colonització, en paraules de l’autor, ens porta a una possible conclusió crua: la pèrdua progressiva de la legitimitat democràtica de l’Estat. Assistim al govern d’uns pocs, poderosos, que imposen la seva voluntat sobre aquesta afirmada autonomia, la qual no existeix a menys que es garanteixi un pla d’igualtat en la negociació. Aquest fenomen es veu agreujat per l’acceleració dels processos de la globalització i la creixent influència de grans corporacions multinacionals. La seva capacitat per influir en les decisions polítiques i econòmiques a través de contractes i acords minva la sobirania dels estats, i redueix les garanties que les lleis nacionals poden oferir als ciutadans.

Exemple d’això és la Llei de 23 de juliol de 1908, sobre la nul·litat dels contractes de préstecs usuraris (o Llei Azcárate). Només pot mediar un contracte entre iguals quan la llei assegura un mínim de condicions que garanteixin, entre subjectes, un pla de paritat, no quan una de les parts es troba en estats de necessitat, precarietat, misèria, fam o escassetat. La qüestió que es planteja és si ens trobem, i en paraules de La Boétie, davant una servitud voluntària o bé involuntària. És a dir, som realment conscients de la manera en què el contracte ha anat suplantant la llei? O, potser, hem acceptat aquest procés de manera inconscient, immersos en una societat que fomenta el creixement desmesurat de l’individualisme?

Aquest avenç del contracte experimentat els darrers anys, ¿compta amb el nostre beneplàcit o bé no ens n’hem adonat? L’expansió del contracte no és un fenomen aïllat ni purament tècnic. Té profundes implicacions polítiques i socials, ja que afecta directament la nostra percepció de la justícia, de la llibertat individual i de la responsabilitat col·lectiva.

L’assenyalat avenç, però, no es circumscriu als temps actuals on regna la tecnologia i les grans corporacions. I així s’identifica al llibre. Els inicis de la tensió entre llei i contracte tenen una localització geogràfica concreta, els Estats Units, i dos protagonistes enfrontats, Franklin Delano Roosevelt i el Tribunal Suprem. Des de 1905 va prevaler la llibertat de pacte i l’autonomia de la voluntat sobre la llei. El primer triomf es va gestar en els forns de la fleca de Joseph Lochner –qui, després de ser sancionat per tenir els seus empleats treballant més hores de les que la Bakeshop Act de l’Estat de Nova York permetia–, el Tribunal Suprem va afirmar que aquesta norma constituïa una “interferència irrellevant, innecessària i arbitrària en la llibertat i el dret personal a contractar”. Tres dècades després, es va insinuar un canvi de tendència en la sentència Coast Hotel Company v. Parrish (1937); el Tribunal Suprem va corregir la doctrina imperant, establint uns límits clars a la llibertat, que podia amenaçar la “salut, la seguretat, la moral i el benestar de la gent”. Aquest canvi va tenir el seu reflex i cristal·lització, sobretot després de la Segona Guerra Mundial, en les vigents constitucions i en l’establiment de l’Estat social com a garantia, salvaguarda, de la legalitat i de la igualtat. Aquest període va veure l’emergència d’un sistema més equilibrat, amb una clara preeminència de les normes socials establertes per la llei. La construcció de l’Estat del Benestar va ser, en aquest sentit, un moment crucial en la consolidació de la legalitat com a protecció dels drets col·lectius i individuals.

Amb el canvi de segle, però, el contracte va ressorgir –si bé mai va desaparèixer del tot–. Va ser així un altre Tribunal de màxima instància qui va confirmar el contracte en una posició preeminent. El Tribunal de Justícia de la Unió Europea, el 29 d’abril de 2004, va resoldre el cas Zucchi di Frutta, prevalguent la lliure competència sobre el servei públic, sobre la possible adaptació o modificació contractual, en entendre que la lliure competència podia estar compromesa. Es va confirmar que el segle XXI tornaria a ser el segle del contracte, fins al punt que el Consell d’Estat francès va publicar, l’any 2007, un informe titulat “Le contrat, mode d’action publique et de production de normes”. D’aquesta manera, s’albira l’articulació d’una Administració contractual, negociadora, que utilitza aquests mitjans com a instrument de regulació, així com de relació amb els seus propis empleats –amb una creixent laboralització de la funció pública– i amb els usuaris dels serveis públics. Aquest escenari descriu una nova realitat, on les polítiques públiques ja no es fonamenten exclusivament en normes emanades del poder legislatiu, sinó en acords negociats entre les diferents parts interessades. Això comporta nous riscos i desafiaments, especialment en termes de transparència i responsabilitat democràtica.

En el text, a través de diferents supòsits i exemples, com ara la gestació subrogada, la disposició sobre els drets laborals, la pèrdua de la condició de grup a les aules universitàries, l’autor relata com, de manera progressiva al llarg del que portem de segle, el contracte –i aquells que el promouen– ha guanyat terreny a la llei, al mateix Estat, sense –aparentment– oposició. L’obra ens mostra aquesta expansió a pràcticament tota la vida social. Una expansió que, potser en aquests últims temps, ha trobat més facilitats de les que se li haurien d’haver concedit. La creixent acceptació social de pràctiques que abans eren considerades incompatibles amb la llei o els valors col·lectius, com ara la mercantilització de la vida humana en casos com la gestació subrogada o la flexibilització extrema dels drets laborals, és un clar reflex d’aquest procés d’expansió del contracte com a regulador principal de les nostres relacions socials.

Amb tot, s’identifica la introducció total del contracte en les entranyes de l’Estat i de l’Administració, provocant una deconstrucció de l’ordre constitucional, de l’Estat de Dret i, també, del Social, el qual es troba greument debilitat i amb problemes de sostenibilitat. El contracte, que en els seus orígens era vist com una eina per fomentar la llibertat individual i la prosperitat econòmica, ha esdevingut un element de fragmentació social, afeblint les bases de la cohesió col·lectiva i posant en perill la sostenibilitat dels drets socials. És en aquest punt on poden assenyalar-se les dues idees fonamentals que identifica Esteve Pardo: la desigualtat inherent al contracte enfront de la igualtat imperant a la llei i la pèrdua d’espais de comunitat, o de la mateixa idea de comunitat, davant l’individualisme, el qual ha avançat de manera imparable des del segle XIX. Aquest avanç de l’individualisme ha fet que la comunitat, entesa com un espai de solidaritat i de responsabilitat compartida, hagi quedat relegada a un segon pla. La progressiva substitució de valors col·lectius per interessos privats ha empobrit el debat públic i ha dificultat l’articulació d’una resposta comuna als grans reptes socials, econòmics i ambientals del nostre temps.

Aquest impuls del moviment contractualista es nodreix directament del creixent individualisme en què es troba immersa la nostra societat sense que existeixi, com indica l’autor, una apel·lació a la col·lectivitat que serveixi de contrapès. Tanmateix, aquesta no és l’única raó o explicació de l’expansió del contracte. El mateix mercat explica aquesta dinàmica, al qual s’han cedit espais purament públics –només cal veure la progressiva desarticulació de l’art. 86 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, Reguladora de les Bases del Règim Local i la pèrdua de sectors reservats al municipi–. A tot això se suma el mateix qüestionament de l’Estat i del parlamentarisme, fruit del progressiu desmantellament d’aquest i de la irrupció d’empreses dedicades a la prestació de serveis com Uber, Cabify o Amazon.

Es traça un camí a seguir o, més aviat, una disjuntiva clau que hem d’afrontar. Un, aparentment més fàcil, continuar cecs o “com si res no hagués passat”, enganyant-nos al continuar pensant que l’imperi de la llei regeix sense cap condicionant. L’altre, afrontar la realitat, qüestió més complexa i no exempta de dubtes i problemes. Com fer front a aquesta situació, és el més imperatiu, havent d’establir “un cuadro de garantías frente a poderes privados y […] garantizar la atención al interés general que supuestamente hacían valer los poderes públicos”. Tasca aquesta última gens fàcil, però urgent.