Acerca de la justificación (no legalidad) de la gestación subrogada

El pasado mes de marzo, el caso de la actriz Ana Obregón reavivó en España el debate acerca de la gestación subrogada. Más allá del impacto mediático por tratarse de una persona famosa, lo cierto es que es un caso bastante singular y especialmente interesante, tanto por la edad (68 años), como por el hecho de que el bebé cuenta con el material genético de su hijo fallecido. Esto supone ser legalmente la madre de una criatura de la que genéticamente es su abuela.

La paradoja de la gestación subrogada en España

Desde un punto de vista jurídico, es bien conocido que la gestación subrogada es una práctica prohibida en España en todos los casos. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que la filiación viene determinada por el parto y que es nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato de gestación subrogada. Esta prohibición y nulidad de pleno derecho es reiterada por los artículos 32 y 33 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, de modificación de la LO 2/2010, de interrupción voluntaria del embarazo.

Por otro lado, sin embargo, a través de la legislación sobre adopción internacional (Ley 54/2007, de 28 de diciembre), de la Jurisprudencia del TEDH y del TS, y especialmente, en aplicación de los criterios establecidos por una Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN), en la práctica se admite la inscripción registral de los menores nacidos en el extranjero por esta técnica, por el interés superior del menor, siempre que se cumplan ciertas condiciones, que en esencia se basan en certificar que el procedimiento se haya realizado de manera legal en el país de origen. Así, llegamos a una situación bastante paradójica. Por un lado, tenemos una prohibición absoluta a nivel interno, mientras que, por otra parte, existe en la práctica una especie de “barra libre” cuando la gestación subrogada se lleva a cabo en el extranjero (siempre que se trate de una práctica legal en el país de origen, claro está).

No obstante, quisiera centrar la atención no en los aspectos legales, sino en algunos de los argumentos principales que desde la filosofía moral se han venido utilizando en relación con la gestación subrogada, ya sea para justificar su permisión o para fundamentar su prohibición (o al menos restricción).

Cuándo el Estado puede establecer obligaciones o prohibiciones

Antes de entrar en detalles, sería conveniente hacer una breve referencia a los principales tipos de teorías relativas a la justificación del uso de los mecanismos coercitivos propios del Derecho para limitar nuestra autonomía e imponer, en su caso, determinados comportamientos basados en ciertas concepciones morales. En otras palabras, cuándo el Estado, a través del Derecho, puede establecer legítimamente obligaciones o prohibiciones al margen de nuestra voluntad, y si tales limitaciones pueden estar basadas en una determinada concepción de la moralidad (imposición de la moral a través del Derecho).

Haciendo una gran simplificación, podemos distinguir entre tres principales tipos de teorías, ordenadas de mayor a menor grado de autonomía individual.

1. Teorías liberales: Para las concepciones liberales, la única justificación posible para limitar la libertad de los individuos es la de evitar que se provoquen daños a terceros sin su consentimiento. Además, suelen manejar un concepto restrictivo de “daño”, que se refiere únicamente a aquello que efectivamente pueda lesionar a la persona (vida, integridad, salud) o a su patrimonio, y que excluye todo lo que meramente pueda incomodar, repeler o disgustar a los demás, incluso aunque afecte a sus convicciones morales o religiosas más profundas. En todo lo que atañe a uno mismo o a otras personas que consientan libremente, el individuo (siempre que sea un adulto competente) es soberano, aunque le suponga un daño. Naturalmente, los liberales ponen el foco en garantizar que las decisiones sean tomadas por personas con plenas capacidades mentales y suficientemente informadas para que el consentimiento no esté viciado, lo que sirve de fundamento para establecer obligaciones y prohibiciones que tengan como fin precisamente garantizar dichos extremos. Por ello, están justificadas las medidas para la protección de menores de edad e incapaces, así como mecanismos para asegurar la libertad de la decisión.
   
   
2. Teorías paternalistas: El paternalismo legal, por su parte, considera justificadas todas aquellas medidas que, aun en contra de la voluntad de las personas afectadas, tengan como objetivo evitar que los individuos puedan dañarse a sí mismos, con el objetivo de que puedan así conservar su autonomía futura. Medidas como el uso obligatorio del cinturón de seguridad o del casco en motocicletas (por más que un motorista sea plenamente consciente de los riegos para sí mismo de no utilizarlo y considere muy satisfactoria la sensación de libertad de recibir el viento en la cara), o la de cotizar obligatoriamente para recibir después una pensión de jubilación, son ejemplos ilustrativos de medidas paternalistas. Desde una posición liberal, con todo, ciertas medidas paternalistas pueden estar justificadas, siempre que se dirijan a personas y/o a situaciones en las que, o bien existe déficit de racionalidad, de información, o no pueda garantizarse la plena autonomía de las decisiones, y siempre con el objetivo de proteger el ejercicio de la autonomía futura.
   
   
3. Teorías perfeccionistas: Son perfeccionistas todas aquellas posiciones que consideran que existen modelos de virtud o de corrección moral objetivamente válidos y superiores a cualquier otra visión alternativa, y que, por tanto, los poderes públicos están no solo habilitados, sino incluso obligados, para imponerlos a los ciudadanos incluso en contra de la voluntad de los destinatarios, así como para castigar toda conducta que se desvíe del modelo. Si bien los regímenes autoritarios y teocráticos (pensemos, por ejemplo, en Irán o Afganistán) son los ejemplos más claros estas concepciones, los Estados occidentales democráticos tampoco están libres de medidas de corte perfeccionista. Entre ellas, por ejemplo, algunas que nos parecen tan “naturales” como la prohibición de la poligamia, la presencia de símbolos religiosos en las instituciones públicas, la obligación de rotular los comercios en una lengua determinada, o el mero hecho de que los días festivos oficiales sean los domingos y otras fechas señaladas del calendario cristiano.

Argumentos en contra de la gestación subrogada

Algunos de los principales argumentos en contra de la gestación subrogada son los siguientes:

1. Instrumentalización de la mujer: Existe un conjunto de argumentos que apelan a la instrumentalización de la mujer y a la degradación de la dignidad intrínseca de la gestación y la función reproductora. Estos argumentos encajarían dentro de un esquema perfeccionista, porque atribuye un valor objetivo a la función reproductora de la mujer, que prevalece sobre otras consideraciones como el propio consentimiento o incluso los perjuicios (o la ausencia de ellos) derivados de dicha práctica. La gestación subrogada supondría así un ataque al valor que objetivamente se asigna a la función reproductora y al papel que las mujeres juegan en la misma, y se percibe como algo “degradante” o “indigno”. 
   
   Pero si bien consideraciones de ese tipo son perfectamente válidas como guía para las decisiones y comportamientos propios (esto es, alguien puede decidir no hacer uso jamás de estas técnicas porque lo percibe como algo indigno), el perfeccionismo resulta muy problemático cuando lo que se pretende es imponer ciertas pautas de comportamiento hacia los demás, pues implica automáticamente discriminar a los que opinan de manera diferente, así como tomar decisiones en nombre de otras personas, aun cuando tales decisiones no dañen a terceros, lesionando su autonomía, que en términos kantianos es el fundamento de la dignidad de la persona, en tanto que tratar a alguien como un fin y no como un medio supone respetar sus decisiones, siempre que no dañen a terceros ni lesionen a su vez su autonomía. Imponer una determinada visión o concepción de ciertos valores como “superiores” u “objetivos” implica tratar a los demás como incapaces y no como adultos libres, y como objetos y no como sujetos.
   
   
2. Consecuencias para la gestante: Otro tipo de argumento habitual, que encajaría esta vez con una concepción claramente paternalista, tiene que ver con las consecuencias que para la mujer gestante se derivan del proceso. El embarazo y la gestación tienen fuertes impactos negativos, tanto en términos puramente físicos como también psicológicos (a los que habría que sumar el de verse separada del bebé que ha crecido en su seno). La prohibición de la práctica tendría así como uno de sus fundamentos el de evitar esos perjuicios que una mujer se causaría a sí misma. Pero si este argumento fuese válido, por el mismo razonamiento podrían prohibirse muchas otras prácticas potencial o efectivamente dañinas o peligrosas, como el consumo de alcohol o el submarinismo, por citar tan solo dos ejemplos. Si se adopta una posición más limitada y solo se admiten medidas paternalistas que puedan justificarse desde una perspectiva liberal, todo lo que cabría hacer es establecer una serie de medidas, procedimientos y protocolos que asegurasen que la decisión de la mujer gestante es plenamente libre e informada. Porque la asunción del riesgo y de los daños potenciales es una decisión que le corresponde exclusivamente a ella.
   
   
3. Explotación de mujeres con pocos recursos: Un tercer argumento en contra, de gran calado, es que la permisión de la gestación subrogada puede promover la explotación de mujeres con escasos recursos, a quienes la necesidad empuje a llevar a cabo la gestación como medio de subsistencia, a pesar de los riesgos y perjuicios para su salud y de que muy probablemente no lo harían de no encontrarse en una situación precaria. Ciertamente, el riesgo de explotación existe y es un argumento (que podemos también englobar dentro de los de tipo paternalista) muy a tener en cuenta. Sin embargo, resulta discutible que pueda servir como fundamento para una prohibición total de la práctica. El riesgo de explotación existe desgraciadamente en múltiples ámbitos, pero en la gran mayoría de ellos la respuesta más razonable ha sido la de regular la actividad, para evitar, en la medida de lo posible, que dicha explotación se produzca. Uno de los ámbitos más evidentes es el del trabajo asalariado. Históricamente, este ha sido (y sigue siendo en muchos lugares) un campo abonado para la explotación de los trabajadores, quienes, por situación de necesidad, se ven en la práctica abocados a aceptar (o cuanto menos tolerar) condiciones abusivas. La respuesta, no obstante, no ha consistido nunca (ni sería razonable hacerlo) en la prohibición del trabajo por cuenta ajena. Se ha optado por promulgar una normativa y una serie de controles que, dentro de lo posible, eviten la explotación y garanticen unas condiciones dignas, ya sea en materia de salario, de salud y seguridad laboral, de jornada, descansos y vacaciones, de prestaciones y protección social, etc. Además de garantizar unas condiciones dignas y justas para las mujeres gestantes, deberían establecerse medidas para asegurar que el consentimiento es libre y plenamente informado, y no inducido por una situación de necesidad. En la medida en que pudieran satisfacerse tales condiciones, el argumento perdería su fuerza para justificar una prohibición de la gestación subrogada.
   
   
4. Desigualdad: Otro argumento esgrimido, que guarda cierta relación con el anterior, está vinculado al problema de la desigualdad. La gestación subrogada resulta económicamente muy gravosa, por lo que en la práctica esta solo resulta accesible a personas con una posición económica privilegiada, mientras que la mayor parte de la población queda excluida. Si bien esto es cierto, esta cuestión entronca con el tema más general de la justicia distributiva (qué tipo de desigualdades y bajo qué condiciones estarían justificadas), que abarca un ámbito mucho más amplio y que excede con creces la cuestión que nos ocupa. Por ello, no me ocuparé de este asunto.

Argumentos a favor de la gestación subrogada

Por lo que respecta a los principales argumentos a favor de la gestación subrogada, simplemente mencionaré los dos que parecen más sólidos:

1. Libre consentimiento: Como ya se extrae de lo comentado anteriormente, desde una perspectiva netamente liberal, al menos a primera vista no parecería existir impedimento alguno, toda vez que se garantice el libre consentimiento entre personas adultas, plenamente informadas y capaces. Comentaré este punto más adelante, después de referirme al segundo argumento, pues la respuesta guarda relación.
   
   
2. Derecho a la maternidad/paternidad: Otro argumento habitualmente esgrimido es que la gestación subrogada supone una vía o mecanismo más (y, en ciertos contextos, casi el único) para poder hacer efectivo un “derecho a la maternidad (o paternidad)” o un “derecho a formar una familia”. Esto es, se parte de la base la existencia de un derecho subjetivo titularidad del futuro o hipotético progenitor, cuyo contenido es el establecimiento de una relación materno/paterno-filial, y en la medida en que la gestación subrogada es un mecanismo para facilitar el ejercicio de tal derecho, se considera como algo positivo.

¿Pero puede realmente justificarse un derecho subjetivo de tal contenido y características? ¿Es el deseo de ser padre/madre un título suficiente para generar ciertas consecuencias jurídicas o justificar ciertas prácticas? Sobre este punto resulta útil recurrir a la teoría jurídica, y especialmente a la propuesta del iusfilósofo Hans Kelsen (1881-1973) sobre los derechos subjetivos. Como el autor puso de manifiesto, la denominación “derecho subjetivo” resulta ambigua porque engloba distintas situaciones o conceptos. Sin ser exhaustivos, un “derecho” puede consistir meramente en una ausencia de prohibición, (como al decir “tengo derecho a dormir la siesta en mi casa”), en una permisión o autorización explícita (como “el Ayuntamiento me ha concedido el derecho de poner la terraza de mi bar en la acera”), o implicar una serie de deberes u obligaciones por parte de terceros, ya sean particulares o poderes públicos (como “tengo derecho a percibir la prestación por desempleo”).

Si el “derecho a la maternidad/paternidad” se entiende en su sentido más débil, esto es, como ausencia de prohibición para tener hijos, no parece plantearse ningún problema. Pero no parece ser este el sentido en el que suele concebirse el derecho a la paternidad/maternidad. Más bien, lo que parece sostenerse es que o bien existiría una permisión explícita para poder realizar los comportamientos o usar las técnicas para lograr el resultado, o incluso (en su sentido más fuerte) que el Estado o los poderes públicos de algún modo deberían facilitar, poniendo medios y recursos, que quienes deseen ser madres/padres puedan serlo. En ambos casos, la gestación subrogada puede ser una vía adecuada en muchos supuestos (esterilidad, parejas homosexuales, filiación monoparental, etc.) para la satisfacción de tal “derecho”.

A mi parecer, este es precisamente el punto más débil del argumento: el de concebir la maternidad/paternidad como un derecho subjetivo titularidad del futuro/hipotético progenitor, y por tanto dependiente exclusivamente de su voluntad. La filiación es una relación jurídica compleja que está compuesta fundamentalmente por deberes y obligaciones para los titulares de la patria potestad, que se fundamentan en el interés superior del menor, al ser una persona dependiente y vulnerable, especialmente en los primeros años de su vida. Es además una relación en la que una de las partes afectadas (el menor) no ha dado ni puede dar su consentimiento. Por ello, el argumento liberal no acaba de funcionar en este caso, porque si bien, desde un punto de vista jurídico, en el acuerdo de gestación subrogada no hay ningún tercero afectado, una consecuencia directa de tal acuerdo será la existencia de un nuevo individuo y el establecimiento de una relación jurídica que le vincula de manera determinante con otra persona y para la que no ha podido dar su consentimiento, y para la que, a diferencia de lo que ocurre con la adopción, ni siquiera existe un control previo de idoneidad. Tener un hijo no es como comprarse un traje o un coche, y aunque el contrato de gestación subrogada no es una compraventa en sentido técnico-jurídico, a efectos prácticos es como “comprar un hijo”, al menos en tanto que se trate de un contrato oneroso. En este punto, podría rescatarse, aunque sea por analogía, el clásico concepto de res extra commercium, es decir, aquello que está excluido del objeto los posibles acuerdos legales, como lo es un ser humano, como ejemplo paradigmático.

¿Implica lo anterior que la gestación subrogada no estaría justificada en ningún caso? No creo que necesariamente haya que llegar a una conclusión tan radical. Entre otros aspectos, considero que el carácter oneroso o gratuito de la actividad establece una diferencia moralmente relevante. Si, en lugar de ser objeto de una transacción comercial que puede llegar a asimilarse a una compraventa de una persona, se trata de un acuerdo a título gratuito (aun incluyendo dentro de tal carácter la indemnización de todos los gastos, daños y perjuicios que pueda sufrir la mujer gestante), parecería que estamos ante una situación de distinta naturaleza. En este caso, se trataría de un favor o un sacrificio que se asume desinteresadamente para que otra persona pueda ser madre/padre, y no como un medio de enriquecimiento, además de eliminar el riesgo de explotación (tener que asumir la gestación por falta de otras alternativas para obtener recursos). Además, naturalmente, deberían mantenerse los protocolos y garantías para que la decisión sea libre e informada, e idealmente, sería preferible establecer mecanismos de control previo de la idoneidad similares a los de la adopción.

En cualquier caso, se trata únicamente de una propuesta tentativa, por lo que las conclusiones pueden ser distintas en la medida en que se aporten mejores argumentos en uno u otro sentido.