El Proyecto de Ley de Elaboración de Disposiciones Normativas: cuidado con el elefante en la cámara

A finales de noviembre de 2023, me pidieron que compareciera en calidad de experto ante el Parlamento de Cataluña para dar mi opinión sobre el Proyecto de Ley de Elaboración de Disposiciones Normativas. Pretende ser una ley que regule la elaboración de normas legales y reglamentarias por parte del Gobierno. Así pues, aborda la elaboración de normas por parte del poder ejecutivo y no, en cambio, la elaboración de normas en sede parlamentaria, materia eminentemente reservada al Reglamento del Parlamento.

El 15 de diciembre de 2023, comparecí ante la ponencia del Proyecto de Ley de Elaboración de Disposiciones Normativas a fin de exponer mi opinión sobre esta iniciativa legislativa. Mi aportación fue la que expongo a continuación.

Querría empezar con una nota positiva. Me parece una buena idea integrar en un único texto la elaboración de disposiciones normativas, ya sean de rango legal o reglamentario. Abordar el fenómeno de la elaboración de normas de forma unitaria es interesante, y diría que el proyecto de ley en cuestión es un paso en la buena dirección. Sin embargo, también creo que debería regularse o pensarse de forma conjunta con las proposiciones de ley. 

Permítanme que haga un posible diagnóstico, a grandes rasgos, de los problemas que sufrimos y podemos sufrir:

1. Resulta más difícil hacer reglamentos que leyes, sobre todo desde una dimensión procedimental.
2. Resulta más difícil hacer leyes a partir de proyectos que a partir de proposiciones de ley.

Así pues, existe una dualidad de regímenes en la elaboración normativa: un régimen exquisitamente condicionado (que ahora nos ocupa) y un régimen sin condiciones (que prácticamente se deja sin regular). 

Algunas posibles consecuencias de este hecho serían la hipertrofia y la amorfia legislativas:

1. Por hipertrofia legislativa me refiero a hacer leyes con contenido material de reglamento (es políticamente difícil que esto pase con gobiernos en minoría o con apoyo parlamentario débil).
2. Por amorfia legislativa me refiero a hacer leyes a partir de proposiciones de ley.

Especialmente en las últimas legislaturas, se presentan y se aprueban bastantes más proposiciones que proyectos de ley:

Conviene insistir en el hecho de que las proposiciones de ley no tienen casi ninguna exigencia asimilable al proyecto que ahora nos ocupa. Con el proyecto de ley en cuestión, no solo se ignora dicha dualidad de regímenes de elaboración normativa, sino que se incentiva todavía más esta dualidad creciente.

Todo ello puede generar los siguientes problemas adicionales:

1. Puede producirse una congelación de rango de las disposiciones normativas si estas se regulan por norma con rango de ley.

2. Por consiguiente, puede perderse la supuesta flexibilidad y aproximación técnica de los reglamentos.

3. Cuando se regula a partir de proposiciones de ley, no se dispone de los recursos humanos y económicos para elaborar una iniciativa legislativa técnicamente estudiada y potente.

4. Puede generarse una paradoja con el sistema parlamentario, en el que la dirección política corresponde al gobierno, es decir, al poder ejecutivo ¹. 

Llegados aquí, ofreceré unos humildes consejos: 

1. Debemos apostar por el soft law (que podríamos traducir como “derecho blando”), las guías de buenas prácticas y el respeto de los buenos usos y las convenciones. Más concretamente, sería aconsejable hacer una ley minimalista y dejar el máximo de preceptos como normas jurídicamente no vinculantes.

A fin de evitar la dualidad de regímenes de elaboración normativa, las hipertrofias y amorfias legislativas y, al mismo tiempo, intentar mejorar la elaboración de normas provenientes de proposiciones de ley, así como quizá la mejora de las disposiciones normativas que sufren enmiendas durante la tramitación parlamentaria, el derecho blando y las guías de buenas prácticas podrían tener más sentido, ya que podrían aplicarse tanto a proyectos como a proposiciones de ley. Estas últimas iniciativas legislativas me parecen difícilmente regulables mediante hard law (derecho duro o estrictamente vinculante).

2. Hay que tomarse en serio las leyes y no diluir su fuerza para obligar: cuando la ley que nos ocupa regula cuestiones como la programación periódica de las iniciativas normativas, probablemente habla de cara a la galería o hace un brindis al sol. A largo plazo, esto puede restar seriedad a las instituciones públicas y perjudicar la obligatoriedad de las leyes. 

Otro ejemplo es la larga lista de principios que regirán la elaboración de disposiciones normativas, entre los que se encuentran la simplicidad y la eficiencia, que podrían estar en tensión con varios pasajes del proyecto de ley en cuestión.

Un último ejemplo es la excesiva cantidad de documentos que hay que producir: documento sobre la necesidad y proporcionalidad de la iniciativa, informe valorativo de la ejecución de la programación de iniciativas normativas, etc. Más y más burocracia. Me parece típico de nuestro tiempo, también en las universidades, que perdamos más tiempo haciendo papeleo que produciendo trabajos por los que un día podremos ser reconocidos y valorados.

3. Este parlamento ya se excedió en la legislación protransparencia, una regulación que el presente proyecto de ley quiere aplicar y desarrollar en el ámbito de la elaboración de disposiciones normativas: en concreto, según el proyecto, la Administración tendrá que hacer públicos muchos trámites y documentos.

En un trabajo titulado “Las sombras de la transparencia”, advierto y explico que una transparencia excesiva puede y suele generar los siguientes problemas:

1. Pérdida de inmediatez
2. Pérdida de sinceridad
3. Pérdida de independencia
4. Pérdida de confianza
5. Pérdida de conocimientos y perspectivas
6. Aumento de incertidumbres fruto de estas pérdidas
7. Aumento de costes económicos
8. Aumento de costes temporales
9. Aumento del coste de la negociación y la deliberación
10. Aumento del coste del pacto y el consenso

El nivel de transparencia óptimo no es el grado máximo de transparencia. Obligar a publicar o dar acceso público a los documentos de trabajo y discusión sobre disposiciones normativas puede ser especialmente problemático.

4. Cuidado con las comparaciones y, más concretamente, con la influencia del derecho de la Unión Europea, donde la Comisión Europea tiene prácticamente el monopolio de la iniciativa legislativa (artículo 17.2 del Tratado de la Unión Europea).

5. Un consejo todavía menos ortodoxo que el resto: conviene dedicar más recursos (humanos, económicos y temporales) a hacer las disposiciones y menos a las participaciones, informes y evaluaciones. Una democracia liberal contemporánea debería acoger una concepción compleja de legitimidad que pondere varios elementos, como la representación, la responsabilidad, la experiencia, la especialización, la participación, la eficiencia y la sofisticación. Al final, se trata de buscar un equilibrio adecuado entre legitimidad democrática y legitimidad tecnocrática, entre la legitimidad del procedimiento y la legitimidad del resultado. 

6. No tendrían que tomarme excesivamente en serio, puesto que no me he preparado esta comparecencia como sería conveniente. Resulta que el Parlamento no paga ni el desplazamiento. La cámara catalana ha tenido la capacidad y voluntad de privilegiar a su personal, con posibles irregularidades, pero no parece dispuesta a remunerar, aunque sea simbólicamente, a los expertos a los que llama a comparecer.

Conviene tener bien presente que una remuneración adecuada suele incentivar un trabajo de más calidad. Esta máxima también vale para la elaboración de anteproyectos de ley y otras disposiciones normativas. Posiblemente, conviene menos legislación y regulación jurídica vinculante, y hacen falta más buenas prácticas, seriedad y sentido común.

1. Se me podría criticar, como hizo un diputado, que el sistema parlamentario precisamente se basa en el hecho de que el Parlamento hace las leyes. Conviene hacer una precisión: que el Parlamento tenga atribuida la potestad legislativa no debería entenderse necesariamente como que la propia cámara, incluidos grupos o miembros, elabora las leyes, sino que el Parlamento debate las iniciativas legislativas y las acaba aprobando como leyes. Según dispone el artículo 55.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, el Parlamento “es la sede donde se expresa preferentemente el pluralismo y se hace público el debate político”. El artículo 89.1 de la Constitución española se refiere a la “prioridad debida a los proyectos de ley” en comparación con otras iniciativas legislativas. ↩︎