El consentiment en les relacions sexuals a propòsit de l’stealthing

En l’àmbit dels delictes contra la llibertat sexual, es fa servir el terme anglès stealthing per designar la pràctica consistent a no utilitzar o retirar el preservatiu sense l’acceptació de l’altra persona. Aquest fenomen convida a reflexionar sobre l’objecte i els límits del consentiment sexual. La persona que accepta, enganyada, dur a terme una pràctica sexual dona el seu consentiment? Quins aspectes ha de saber una persona per consentir vàlidament un acte d’aquestes característiques? L’ús o no del profilàctic? La ideologia de l’altra persona? El seu nom real? La seva professió? La seva inclinació política? De manera gràfica (tot i que portant-ho a l’absurd), si algú accepta mantenir una relació sexual amb una persona perquè, entre altres raons, és aficionada a l’equip de futbol Club Esportiu Europa, diríem que ha consentit vàlidament si es demostra que, en realitat, la persona era simpatitzant de la Unió Esportiva Sant Andreu?

El juny passat, la Sala Segona del Tribunal Suprem va donar resposta a aquestes qüestions (Sentència 603/2024, de 14 de juny [ECLI:ES:TS:2024:3418]). Amb aquest fet, sembla que es dona per acabat un llarg debat doctrinal del qual, sense explicitar-ho completament, la sentència s’alimenta per extreure les seves “pròpies” conclusions. La sentència dona resposta a dos aspectes fonamentals: en primer lloc, la rellevància penal d’obtenir el consentiment sexual de l’altra persona mitjançant l’engany; en segon lloc, si en els casos de stealthing es pot parlar de consentiment respecte de l’acte sexual dut a terme.

Quant a la primera qüestió, el Tribunal Suprem, basant-se en la construcció teòrica de Carlos Castellví Monserrat (InDret, 2023, p. 171 i següents), distingeix entre dues classes de consentiment: d’una banda, el consentiment en sentit “feble”; de l’altra, el consentiment en sentit “fort”. Amb la primera classe, es fa referència a la simple acceptació de l’acte sexual, tot i que aquesta acceptació no es faci de manera lliure, informada i amb ple coneixement de totes les circumstàncies. Amb el segon terme s’identifica l’acceptació plenament lliure i informada de l’acte sexual. Per exemple, una persona que accepta mantenir una relació sexual amb una altra persona pel fet de pensar-se erròniament, entre altres factors, que és una prestigiosa artista, “consent” en sentit “feble” mantenir aquesta relació sexual, però no ho fa en sentit “fort”, atès que no té coneixement de totes les circumstàncies que li permetrien acceptar de manera plenament informada.

Lluny del que es pugui pensar, aquesta distinció és acollida pel Codi Penal. L’article 156 del Codi Penal, per exemple, permet eximir de responsabilitat penal pel delicte de trasplantament d’òrgans si s’ha obtingut el “consentiment vàlidament, lliurement, conscientment i expressament emès” per part del subjecte passiu, i invalida la rellevància del consentiment que “s’hagi obtingut viciadament, o mitjançant preu o recompensa”. La contraposició entre un consentiment “viciat” i un altre d’emès “vàlidament i lliurement” permet concloure que el Codi Penal empra la paraula consentiment en sentit “feble” (simple acceptació), ja que, amb el significat “fort” (acceptació lliure i conscient), la primera expressió resultaria contradictòria, mentre que la segona seria redundant. En canvi, quan l’article 161.1 del Codi Penal preveu el càstig de qui “practiqui reproducció assistida en una dona sense el seu consentiment”, empra aquesta darrera paraula en sentit “fort” (acceptació lliure i conscient): només així es poden subsumir en l’article 161 del Codi Penal els actes de reproducció assistida acceptats mitjançant la intimidació.

Partint d’aquesta distinció, en l’àmbit dels delictes contra la llibertat sexual, quin tipus de consentiment exigeix el Codi Penal per entendre que som davant una relació sexual consentida: un consentiment en sentit feble o un consentiment en sentit fort? El Tribunal Suprem, servint-se novament de les aportacions de Carlos Castellví Monserrat, respon el següent: “un consentiment obtingut mitjançant engany no obre les portes a una condemna” per un delicte contra la llibertat sexual, atès que, en aquests casos, el Codi Penal opera amb un concepte de consentiment en sentit “feble”. En efecte, l’article 178.1 del Codi Penal només ens parla d’actes sexuals que tenen lloc sense el consentiment de l’altra persona (simple acceptació). Per això, el Tribunal Suprem aclareix que “l’article 178 del Codi Penal, reformat, estaria incomplet si juntament amb el primer paràgraf que enuncia l’absència de consentiment no especifiqués que queden assimilats els supòsits en què hi ha violència o intimidació (consentiment obtingut coactivament), o en què hi ha prevalença de superioritat (consentiment no lliure per concurrència d’una pressió o ascendent)”.

Per tot això, es conclou que els actes sexuals que es basen en un consentiment obtingut per engany sobre alguna circumstància són actes sexuals consentits (en sentit feble) no penalment reprotxables. El Tribunal Suprem ho resumeix de manera eloqüent en el sentit següent: “l’engany sobre l’estat civil (diu que és solter o soltera), sobre les condicions personals (simula ser una persona famosa), sobre els sentiments (fa protestes d’amor i fidelitat quan simultanieja diverses relacions clandestines), la condició personal estable (al·lega ser infèrtil, oculta que és transsexual) o conjuntural (assegura que ha pres anticonceptius), la situació financera (afirma que és milionari o milionària), o la promesa de recompensa o preu (promet falsament que pagarà una quantitat si manté relacions sexuals) […] no són supòsits típics, encara que s’aconsegueixi la certesa que la persona enganyada no hauria accedit a la relació en cas de tenir constància de l’engany o la simulació. I és que hi ha conductes que poden ser immorals, deslleials, reprovables i, fins i tot, menyspreables, però que no són necessàriament delictives. Per aquesta via, podríem arribar a l’absurd d’un acte sexual en què les dues persones són alhora agressores (enganyen) i víctimes (són enganyades)”.

Passem a la segona pregunta. D’acord amb la informació anterior, algú podria afirmar el següent: qui consent mantenir una relació sexual pensant-se erròniament que l’altra persona fa servir un preservatiu consent en sentit feble (accepta), encara que no ho faci en sentit fort (acceptar lliurement i de manera informada); per tant, seríem davant d’un acte penalment irrellevant. Res més lluny de la realitat: el Tribunal Suprem considera que els casos de stealthing són actes sexuals penalment típics, però no per una qüestió relativa a l’engany en el consentiment, sinó perquè, directament, no s’accepten (consentiment en sentit feble) totes les dimensions de l’acte sexual. M’explico: si una persona consent mantenir una relació sexual amb preservatiu, accepta fer un determinat acte sexual. Si l’altra persona es treu o no es posa el preservatiu sense avisar, l’acte sexual canvia totalment. Ho resumeix de manera molt gràfica el Tribunal Suprem: “[s]’ha produït un contacte sexual que sobrepassa, també en la projecció purament corporal, el que ha estat acceptat. Hi ha un contacte corporal diferent”. D’aquesta manera, l’acte encaixaria amb els articles 178 i 179, “no perquè el consentiment estigui viciat per l’engany previ. Quan l’acció sexual desplegada sobrepassa el que s’ha consentit o se n’allunya, hi ha agressió sexual. No és el que s’ha consentit”.

En resum: els casos de stealthing són delictius, no perquè el consentiment s’hagi obtingut mitjançant engany sobre una de les múltiples circumstàncies (l’ús o no del preservatiu), sinó perquè l’acte sexual consentit (amb preservatiu) difereix del que s’ha acabat duent a terme (sense preservatiu).

Si voleu més informació sobre aquesta qüestió, us recomano dues fonts d’informació. Per a qui li agradi la lectura, recomano el darrer número de la Revista Crítica de Jurisprudencia Penal, una secció d’InDret coordinada pel professor Ramon Ragués i Vallès, que aborda monogràficament aquesta sentència a través de quatre valoracions crítiques d’experts en la matèria (entre els quals hi ha la persona a la qual devem, en part, la solució que ofereix el Tribunal Suprem).

Per a qui això de la lectura li sembli cosa del passat i prefereixi un format tipus pòdcast, el 14 de novembre tindran lloc, a la UOC, unes jornades sobre aquesta qüestió, coordinades per un servidor i pel professor Josep Maria Tamarit Sumalla, i en què participaran els experts següents: Ramon Ragués i Vallès, Miriam Cugat Mauri, Antoni Gili Pascual, Ivó Coca Vila, Ana Belén Valverde Cano i Carlos Castellví Monserrat.

Inscripcions en aquest enllaç