NFTs, en el ojo del huracán. Reflexiones sobre sus retos y oportunidades en propiedad intelectual e industrial 

Desde hace un tiempo recibimos constantes noticias y comentarios acerca de los NFTs (non-fungible tokens), del crecimiento exponencial del mercado del «cripto-arte», del uso de estos NFTs en el sector musical, audiovisual, editorial, en la moda… y, cómo no, de su proyección ya no solo en las redes sociales sino en el metaverso. De hecho, en 2021, Facebook anunciaba su Metaverso y cambiaba su nombre a Meta y el Collins Dictionary erigía el acrónimo NFT como “palabra del año”. En los últimos meses, hemos escuchado y leído noticias que nos hablan del desarrollo de distintos metaversos por parte de gigantes como Meta (antiguo Facebook), Google, Alibaba; de la compra de tierras virtuales en el metaverso (como, por ejemplo, las cotizadas “tierras” del distrito Fashion Street Estate de Decentraland), la creación exponencial de NFTs de grandes marcas de lujo para distintos metaversos…. Tal es el “hype” que hasta la revista Cosmopolitan publicaba el pasado 14 de febrero un artículo que titulaba “¿Cómo ir de compras en el metaverso?”.

La vorágine mediática sobre estos temas, no siempre correcta y rigurosamente tratados, generan sensaciones encontradas desde el más puro entusiasmo a la percepción de los NFT como una especie de nuevo “El Dorado” de la especulación (como ya sucedió anteriormente con las criptomonedas). Junto con esto, se habla con ligereza del “metaverso” o los “metaversos” y de la web 3.0 como si fuera una realidad establecida, cuando estamos en las primeras etapas de desarrollo de estos nuevos entornos. Ciertamente, hay iniciativas más avanzadas y estructuradas, pero es un universo en construcción y que invita a la reflexión desde diversas disciplinas, entre ellas, la jurídica.

Contextualización y explicación de los conceptos básicos

En primer lugar, definiremos de una manera sencilla (o eso esperamos) que es un NFT. NFT corresponde a las siglas en inglés de “token no fungible” (non fungible token). Se trata de una representación digital de valor (por ejemplo, un derecho o un activo) que no se consume con el uso, que es “únicas” y que se crea usando la tecnología blockchain. Recordemos que esta tecnología permite, debido a sus características técnicas, crear registros inalterables de información y/o transacciones y, además, la posibilidad de generar contratos autoejecutables (los famosos, smartcontracts) que permiten acelerar y asegurar de una manera sustancial las transacciones. Debido a estas características, se entiende que los NFTs son susceptibles de ser apropiados (es decir, un titular de un NFT es su propietario, aunque, como veremos más adelante, no siempre será el caso) y pueden ser transmitidos mediante venta.

Para crear un NFT es necesario “acuñarlo” (o “mintear”, por su denominación en ingles – “mint” – ) en una red de blockchain. Este procedimiento implica la “creación” del NFT en una blockchain, lo que le confiere estas características de singularidad (en el sentido de ser único) y permite la trazabilidad posterior de las transacciones que se hagan con este NFT. Esto significa, en términos prácticos, que los NFT están constituidas por un código que se estampa en la blockchain junto con información adicional (metadatos) asociada a este NFT (i.e. nombre de la obra o del diseño, titular, …) que se considere de interés. Los NFT pueden ser objeto de transacciones (ventas o licencias de uso o explotación), normalmente utilizando los servicios de intermediarios específicos, que generalmente son proveedores de servicios que operan como marketplace. Estas transacciones se realizarán por medio de smartcontracts y quedarán registradas en la blockchain.

Por otro lado, y como hemos mencionado anteriormente, los NFTs son algunas de las aplicaciones que permite desarrollar la blockchain, pero no son las únicas. Así, encontramos otras tipologías de NFTs que tienen unas características específicas y diferenciadas de los NFTs más conocidos son los F-NFTs (NFTs fraccionables) y los NFTs Digital Twins (Gemelos Digitales en NFT). Los primeros implican el fraccionamiento de un NFT y la venta de estas partes. Este tipo de NFTs empieza a tener una importancia creciente, pues se ve como una especie de “democratización” de la inversión en ciertos sectores (por ejemplo, en las obras de arte). En el segundo caso, estaríamos hablando de una representación digital de un bien no fungible existente en el mundo real.

Junto con estos conceptos, nos parece interesante hacer una referencia al metaverso en el contexto de los NFTs. Este metaverso se podría definir como una comunidad digital desarrollada en el entorno blockchain. Dentro de estos metaversos, vamos a encontrar lo que podríamos denominar metaversos en sentido “impropio” y metaversos en sentido “propio”. El primer caso comprendería los metaversos centralizados, esto es, desarrollados dentro de una blockchain «controlada», en el sentido de que las reglas por las que se rige el metaverso – términos y condiciones de uso- van a ser establecidas por una empresa o consorcio de empresas (por ejemplo, Meta, de Facebook). El segundo grupo comprendería los metaversos descentralizados (por ejemplo, Decentraland), creados en el seno de las DAOs (Organizaciones Autónomas Descentralizadas) en las que serán los usuarios participantes en las mismas quienes tendrán la capacidad de decisión en función de las reglas de gobernanza establecidas.

Nuevos productos, nuevas infracciones… ¿Nuevo marco jurídico?

Desde el punto de vista del Derecho, especialmente desde el punto de vista de la propiedad intelectual e industrial, estas nuevas realidades ofrecen retos interesantes.

Por un lado, al tratarse de nuevos productos será necesaria una adaptación de la protección de sus derechos de propiedad intelectual e industrial a estas nuevas explotaciones. Por ejemplo, en el caso de la protección de las marcas, muchas empresas ya empiezan a registrar sus marcas para sus explotaciones tanto como NFTs como en el metaverso (como es el caso de Nike, Gucci o Adidas).

Evidentemente, se tendrá que valorar la adaptación de las licencias de explotación de los derechos propiedad intelectual e industrial en estos nuevos entornos virtuales, así como repensar ciertos aspectos de la comercialización de estos productos dentro de los marketplaces y, especialmente, en el caso de la comercialización en los distintos “metaversos” (especialmente en el caso de metaversos completamente descentralizados, ya que estaríamos hablando de Organizaciones Autónomas Descentralizadas que no tendrían una nacionalidad concreta, ni estarían constituidas como empresas -persona jurídica – y que, además, serían internacionales y transnacionales).

No obstante, y tratando de aspectos más actuales y no tan prospectivos (recordemos que la web3.0 está en desarrollo y que estamos en la etapa inicial del desarrollo del famoso “metaverso”), nos enfrentamos a nuevas formas potenciales de infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial.

En los últimos meses, hemos encontrado varias noticias contemplando casos de NFTs que han sido sustraídos de distintas wallets o marketplaces, o de personas que han creado NFTs sobre creaciones u objetos sobre los que supuestamente no tenían ningún derecho de propiedad intelectual e industrial. Por ejemplo, en derecho de autor, encontramos el enfrentamiento entre Quentin Tarantino y Miramax, en la que esta última acusaba al primero (entre otros aspectos) de infracción de los derechos de autor de la productora porque había registrado como NFTs tanto material inédito como guiones manuscritos de la famosa película Pulp Fiction. Miramax mantenía que el contrato de cesión de derechos realizado por Quentin Tarantino incluía “todos los elementos de la misma en todas las etapas de desarrollo y producción”, por lo que no estaba legitimado para generar estos NFTs. Otro caso famoso, esta vez en derecho marcario, es el de Hermès International and Hermès of Paris, Inc contra Mason Rothschild por la comercialización por este último (evidentemente sin ningún tipo de autorización) de una colección de 100 NFTs denominada METABIRKINS que consistía en 100 imágenes digitales distintas del icónico bolso Birkin de Hèrmes. Estos NFTs eran vendidos a través de diversos marketplaces de ventas. En su demanda del 14 de enero de 2022 ante el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, Hermès acusa a Mason Rothschild de infracción marcaria, cybersquatting, perjuicio a la reputación de la empresa, apropiación indebida y competencia desleal. Queda ver cuáles de estas acusaciones serán estimadas y bajo que razonamiento. En todo caso, si bien esta demanda aborda aspectos clave (esta especie de nuevo “apropiacionismo” digital) habría sido interesante que planteara también la responsabilidad de los marketplaces en estos casos.

Junto con esto, también es interesante abordar el tema de las transacciones relativas a los NFTs a través de los smartcontracts. Por regla general, se asume que se transmite la “propiedad” de la “imagen” o “creación virtual”, lo que no siempre sucederá (por ejemplo, en el caso de las TimePieces de Time se proporciona una licencia de uso transmisible de los NFTs pero no hay una transmisión de ni de la propiedad de la imagen ni de los derechos de propiedad intelectual_[1]) y, desde luego, esta transmisión no supondrá, salvo que las partes lo decidan explícitamente, que se otorguen derechos de propiedad intelectual o industrial para el “comprador”.

Estos aspectos nos llevan a nuestra reflexión final respecto a este tema. ¿El marco jurídico actual se encuentra adaptado a estas nuevas realidades? En nuestra opinión, creemos que es necesario un cierto reajuste o, al menos, una reflexión profunda y un debate sobre ciertos aspectos vinculados a esta nueva realidad. 

En primer lugar, existe una cuestión de base que es la propia naturaleza jurídica de los NFTs. Los NFTs permiten “certificar” la existencia y unicidad de un determinado “objeto” digital, pero… ¿pueden ser asimilados a “soportes” que, a pesar de ser inmateriales, pueden ser susceptibles de ser objeto de distribución -venta-? Esta cuestión nos parece esencial, ya que las implicaciones de esta cuestión, en cuanto a propiedad intelectual e industrial, son importantes. Por ejemplo, en el caso de asimilarlos a un soporte susceptible de ser distribuido y comercializado esto supondría abrir una nueva vía a la discusión (clásica en el derecho de autor) de la existencia del agotamiento de derechos en el mundo digital y a la reventa de bienes digitales de “segunda mano”. En segundo lugar, y teniendo en cuenta lo anterior y las características de los nuevos entornos digitales, sería necesaria una adaptación de los derechos, excepciones y soluciones jurídicas en caso de infracción, tanto respecto a los usuarios infractores como a los intermediarios (tanto “acuñadores” como marketplaces) a estas nuevas realidades especialmente teniendo en cuenta las peculiaridades de la blockchain y los smartcontracts. Y, por último, aunque esta es la parte más complicada, se hace necesario una aproximación a esta cuestión a escala internacional, creando protocolos y estándares tanto para el desarrollo de los nuevos mercados como para la protección de las creaciones de moda, especialmente aquellas protegidas por derechos exclusivos, en las DAO que desarrollen metaversos, así como el desarrollo de soluciones ODR específicas para solucionar los conflictos que puedan surgir en estos entornos.

Vemos, por tanto, que queda mucho camino por recorrer tanto desde el punto de vista técnico como jurídico.

N. de la A: Esta entrada recoge ciertos elementos ya tratados en el artículo “NFTs y Moda: ¿“fling” o “long-term relationship?”  publicado en el Suplemento Imagen y Derecho de la Moda de elDial.com el 9 de marzo de 2022: http://www.eldial.com/nuevo/suple-imagen.asp. Mis sinceros agradecimientos a Romina Lozano (Directora editorial de elDial.com) y a Susy Bello Knoll.

Para más información sobre los NFTs y el derecho de autor podéis acceder a la ponencia “NFTs… más allá de la burbuja” en el marco de conferencias del Aula Gabeiras de la Fundación Gabeiras https://aula.fundaciongabeiras.org/nfts-mas-alla-de-la-burbuja/.

[1] https://time.com/privacy/timepieces_license_agreement.html