El embarazo y la discriminación aún vigente en el ordenamiento jurídico español
27/05/2024
Es de justicia visibilizar un supuesto de discriminación por razón de sexo vigente en el ordenamiento jurídico español, que bien se puede señalar que vulnera el artículo 14 de la Constitución Española (CE). Es de especial relevancia porque atenta contra el derecho a la igualdad de condiciones en el trabajo. En unas condiciones que en principio podrían parecer de protección reforzada hacia la mujer embarazada.
Si se analizan los artículos 53 y 55 del RD 2/2015 de 23 de octubre (BOE del 30) por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores (ET) se señala que, si realiza un despido objetivo o disciplinario a una trabajadora embarazada, este se considerará nulo debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración al efecto. Los efectos son la readmisión inmediata de la mujer trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir.
En efecto, el artículo 56 del ET, en los supuestos de despido improcedente, en su punto quinto, prescribe: “Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda” el empresario o empresaria puede reclamar del Estado el abono de los salarios de tramitación que correspondan al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles (importante matiz)
Así las cosas, podría parecer que la mujer embarazada queda protegida por la ley frente al despido, siempre por supuesto que no se produzca por causa distinta al embarazo. La técnica legislativa se vuelve en su contra delante de un mecanismo de tutela reforzada previsto en el ET. De esta forma, se debe ir al artículo 116 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS):
“Si, desde la fecha en que se tuvo por presentada la demanda por despido, hasta la sentencia del juzgado o tribunal que por primera vez declare su improcedencia, hubiesen transcurrido más de noventa días hábiles, el empresario, una vez firme la sentencia, podrá reclamar al Estado los salarios pagados al trabajador (se debe entender trabajadora) que excedan de dicho plazo” Si se observa, se refiere a la declaración de improcedencia, no a la de nulidad.
En consecuencia, vale la pena transcribir el punto 2: “En el supuesto de insolvencia provisional del empresario, el trabajador (y trabajadora), podrá reclamar directamente al Estado los salarios de tramitación, que no le hubieran sido abonados por aquel (el empresario)”. La pregunta es inminente qué ocurre en los supuestos de nulidad, en concreto en el supuesto de una mujer embarazada, la ley no lo ha previsto. Urgente que se elimine cualquier discriminación.
La Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 12 de febrero de 2024. (Sentencia 22/2024. Recurso de amparo 5319-202) aporta luz a este vacío legal, aunque merecería un cambio legislativo. En una nota informativa argumentó que suponía una discriminación por razón de sexo, la negativa al pago de los salarios a la mujer trabajadora que fue despedida en estado de gestación, por lo que se le concede el amparo solicitado. Paradójico que las compañeras de la demandante en amparo sí pudieron percibir los salarios de tramitación, ya que en su caso el despido había sido declarado improcedente. En palabras del TC, la interpretación de las resoluciones recurridas había sido “rigorista, literal y formalista de la legalidad ordinaria” y resulta contraria a la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo.
Así las cosas, si la sentencia que declara la improcedencia se dicta transcurridos más de 90 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario/a puede reclamar al Estado el abono de los salarios que excedan de dichos días. Según el artículo 116.2 de la LRJS, en caso de insolvencia provisional del empresario/a será la persona trabajadora quien reclame al Estado. ¿Pero y quién reclama cuando el despido es nulo?
