El consentimiento en las relaciones sexuales a propósito del stealthing

En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, se utiliza el vocablo inglés “stealthing” para señalar la práctica consistente en la no utilización o retirada del preservativo sin la aceptación de la otra persona. El fenómeno referido invita a reflexionar sobre el objeto y los contornos del consentimiento sexual: ¿consiente la persona que acepta, engañada, realizar una práctica sexual? ¿Qué aspectos debe conocer una persona para consentir válidamente un acto de estas características? ¿La utilización o no del profiláctico? ¿La ideología de la otra persona? ¿Su nombre real? ¿Su profesión? ¿Su inclinación política? De forma gráfica (aunque llevándolo al absurdo): si alguien acepta mantener una relación sexual con una persona porqué, entre otras razones, esta es aficionada al equipo de fútbol CE Europa, ¿diríamos que ha consentido válidamente si se demuestra que, en realidad, aquella era una simpatizante de la UE Sant Andreu?

El pasado junio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo dio respuesta a estas cuestiones (sentencia 603/2024, de 14 de junio [ECLI:ES:TS:2024:3418]). Con ello parece darse por culminando un largo debate doctrinal del que, sin explicitarlo del todo, la sentencia se alimenta para extraer sus “propias” conclusiones. Dos son los aspectos fundamentales a los que da respuesta la sentencia. En primer lugar, la relevancia penal de obtener el consentimiento sexual de la otra persona mediante engaño. En segundo lugar, si en los casos de “stealthing” se puede hablar de consentimiento respecto del concreto acto sexual realizado.

En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal Supremo, acogiendo la construcción teórica de Carlos Castellví Monserrat (InDret, 2023, pp. 171 ss.), distingue entre dos clases de consentimiento. Por un lado, el consentimiento en sentido “débil”; por el otro, el consentimiento en sentido “fuerte”. Con el primero se hace referencia a la simple aceptación del acto sexual, aunque esta no se realice de forma libre, informada y con pleno conocimiento de todas las circunstancias. Con el segundo término se identifica aquella aceptación del acto sexual plenamente libre e informada. Ejemplo: quien acepta mantener una relación sexual con una persona por, entre otros factores, pensarse erróneamente que esta es una reputada artista, “consiente” en sentido “débil” mantener esa relación sexual, aunque no lo haga en sentido “fuerte” al no conocer todas las circunstancias que le permitirían aceptar de forma plenamente informada.

Lejos de lo que pudiera pensarse, esta distinción es acogida por el Código penal. El art. 156 CP, por ejemplo, permite eximir de responsabilidad penal por el delito de trasplante de órganos si se ha obtenido el “consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido” por parte del sujeto pasivo, invalidando la relevancia de aquel consentimiento que “se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa”. La contraposición entre un “consentimiento viciado” y otro “válida y libremente emitido” permite concluir que el Código emplea la palabra consentimiento en sentido “débil” (simple aceptación), pues, con el significado “fuerte” (aceptación libre y consciente), la primera expresión resultaría contradictoria, mientras que la segunda sería redundante. En cambio, cuando el art. 161.1 CP prevé el castigo de quien “practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento”, emplea esta última palabra en sentido “fuerte” (aceptación libre y consciente): solo así pueden subsumirse en el art. 161 CP los actos de reproducción asistida aceptados mediante intimidación.

Partiendo de esta distinción, en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, ¿qué tipo de consentimiento exige el Código para entender que estamos ante una relación sexual consentida? ¿Un consentimiento en sentido débil o un consentimiento en sentido fuerte? El Tribunal Supremo, valiéndose de nuevo de las aportaciones de Carlos Castellví Monserrat, contesta lo siguiente: «un consentimiento obtenido mediante engaño no abre las puertas a una condena» por un delito contra la libertad sexual, pues, en estos casos, el Código opera con un concepto de consentimiento en sentido “débil”. En efecto, el art. 178.1 CP solo nos habla de actos sexuales realizados sin el consentimiento de la otra persona (simple aceptación). Por ello el Tribunal Supremo aclara que «el reformado art. 178 CP estaría incompleto si junto al primer párrafo que enuncia la ausencia de consentimiento, no especificase que quedan asimilados aquellos supuestos en que media violencia o intimidación (consentimiento arrancado coactivamente), o prevalimiento de superioridad (consentimiento no libre por concurrencia de una presión o ascendiente)».

Por todo ello, se concluye que los actos sexuales cuyo consentimiento se ha obtenido con engaño sobre alguna circunstancia son actos sexuales consentidos (en sentido débil) no penalmente reprochables. El Tribunal Supremo lo resume de forma elocuente en el siguiente sentido: «el engaño sobre el propio estado civil (dice ser soltero/a), sobre las condiciones personales (simula ser un famoso), sobre los sentimientos (hace protestas de amor y fidelidad cuando simultanea varias relaciones clandestinas), la condición personal estable (alega ser infértil; oculta que es un transexual) o coyuntural (asegura que ha tomado anticonceptivos), la situación financiera (se jacta de ser millonario/a), o la promesa de recompensa o precio (promete falsamente que pagará una cantidad si mantiene relaciones sexuales) … No son supuestos típicos, aunque se alcance la certeza de que el engañado no hubiese accedido a la relación de conocer el ardid o la simulación. Y es que hay conductas que pueden ser inmorales, desleales, reprobables e, incluso, despreciables, pero que no necesariamente son delictivas. Por esta vía, podríamos llegar al absurdo de un acto sexual en que ambos son a la vez agresores (ha engañado) y víctima (ha sido engañado)».

Pasemos a la segunda pregunta. Visto lo anterior, uno podría contestar lo siguiente: quien consiente mantener una relación sexual pensándose erróneamente que la otra persona está utilizando un preservativo consiente en sentido débil (acepta), aunque no lo haga en sentido fuerte (aceptar libre e informadamente); por lo tanto, estaríamos ante un acto penalmente irrelevante. Nada más lejos de la realidad: el Tribunal Supremo considera que los casos de “stealthing” son actos sexuales penalmente típicos, pero no por una cuestión relativa al engaño en el consentimiento, sino porque, directamente, no se está aceptado (consentimiento en sentido débil) el acto sexual en toda su dimensión. Me explico: si una persona consiente mantener una relación sexual con preservativo, acepta realizar un determinado acto sexual. Si la otra persona se quita o no utiliza el preservativo sin informar a la primera, el acto sexual que se está realizando cambia totalmente. Lo resume de forma muy gráfica el Tribunal Supremo: «[s]e ha producido un contacto sexual que desborda, también en su proyección puramente corporal, lo que se aceptó. Hay un contacto corporal distinto»; por lo que el acto encajaría en los arts. 178 y 179, «no porque el consentimiento estuviese viciado por el engaño previo. Cuando la acción sexual desplegada desborda o se aparta de lo consentido, hay agresión sexual. No fue lo consentido».

En resumen: los casos de “stealthing” son delictivos, no porque el consentimiento se haya obtenido mediante engaño sobre una de las múltiples circunstancias (el uso o no del preservativo), sino porque el acto sexual consentido (con preservativo) difiere del que se ha acabado realizando (sin preservativo). 

Si queréis saber más sobre el asunto, os recomiendo dos fuentes de información. Para quien le guste la lectura: el último número de la Revista Crítica de Jurisprudencia Penal, una sección de InDret coordinada por el Prof. Ramon Ragués i Vallès, aborda monográficamente esta sentencia a través de cuatro valoraciones críticas de expertos en la materia (entre ellos, la persona a la que debemos, en parte, la solución que ofrece el Tribunal Supremo).

Para quien eso de la lectura le parezca cosa del pasado y prefiera un formato tipo podcast: el próximo 14 de noviembre, celebramos en la UOC unas jornadas sobre el asunto, coordinadas por un servidor y el Prof. Josep Maria Tamarit Sumalla y en las que participaran los siguientes expertos: Ramon Ragués i Vallès, Miriam Cugat Mauri, Antoni Gili Pascual, Ivó Coca Vila, Ana Belén Valverde Cano y Carlos Castellví Monserrat.

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