Aspectos transfronterizos de la inteligencia artificial y el legislador europeo

Me gustaría abordar en este artículo un tema de gran relevancia para el futuro del derecho de daños transfronterizo en la Unión Europea. Así, pongo en relieve cómo ciertas iniciativas legislativas del legislador europeo continúan generando sorpresa, especialmente en casos de plena actualidad.

En enero del 2025 se publicó, por fin, un esperado informe del legislador europeo para uno de los instrumentos más relevantes de lo que conocemos como el derecho internacional privado europeo patrimonial (en adelante, DIPr europeo patrimonial), en el ámbito del derecho de daños: el Reglamento Roma II, relativo a la ley aplicable para las obligaciones no contractuales.

En el mismo, se hacía referencia a la inclusión o no inclusión de normas de conflicto nuevas, como es una norma de conflicto relativa a supuestos de difamación y delitos contra el honor transfronterizos. También se valoraba la utilidad de las que ya se incluyeron en el año 2007 y que se empezaron a aplicar en el año 2009, cuando el Reglamento Roma II vio la luz, que todos los iusprivatistas celebramos, porque era ya necesaria.

Pues bien, —como es obvio—, uno de los temas clave a abordar fue la inteligencia artificial. Bueno, parece que se abordó, pero no. Les cuento. Como he comentado al inicio, “sorprendentemente” el legislador europeo, en un informe de este año 2025, —enero para ser más precisos—, el año en que se ha consolidado la competencia y el race to the bottom de los gigantes digitales por ver quién desarrolla más rápido mejores softwares de IA y las pone a funcionar en los mercados digitales, el legislador europeo considera que todavía no es necesario valorar si es necesario o no incluir una norma de conflicto (aquellas que determinan el derecho material del fondo del asunto) en este Reglamento, que es pieza clave en este Derecho de daños transfronterizo (y me repito, debido a su relevancia). Aquí, la que escribe estas líneas, y que tuvo la oportunidad de visitar el MWC 2025 este mes, da fe absoluta de que el desarrollo de la IA ya es imparable en su crecimiento y especialmente, su comercialización. No va a haber vuelta atrás, aunque muchos quisiéramos volver al “boli y papel”. Y las empresas dedicadas a la tecnología solo están centrando todos sus esfuerzos en el desarrollo de la IA.

No se entienden entonces los argumentos del legislador europeo. No caben más comentarios, sobre todo para los que hemos empezado a analizar muy prolijamente los efectos de la IA y sus consecuencias jurídicas en nuestras diferentes especialidades jurídicas. Solo cabe analizar las palabras y reflexiones del mismo legislador europeo que pueden ser fácilmente rebatidas una por una. Siendo el objetivo de este post.

Primero. Considera que, a la luz de que todavía no existen “suficientes” casos ante los tribunales, no es necesario “anticipar” una norma de conflicto especial por razón de daños realizados por instrumentos de IA. Si bien es cierto que aún no hay suficientes casos, ya se empiezan a presentar delante de los tribunales (en EE. UU. ya hay algunos que no se han mencionado mucho en la UE, pero ahí están para los que seguimos con fervor, estos efectos de la IA en el mundo). Sin embargo, es cierto que se podría subsanar la falta de una norma de conflicto especial, subsumiendo los supuestos de hecho en la norma de conflicto general para daños, que recoge el principio de la lex loci damni (la ley del lugar del daño). Sin embargo, no es cierto que vaya a ser viable o funcional para todos los supuestos de hecho que van a empezar a aparecer, que generarán muchas dudas y problemas diferentes a los ilícitos de daños transfronterizos clásicos, como sucede incluso con ilícitos de responsabilidad extracontractual que ya no tienen encaje en la teoría clásica de calificación porque superar los umbrales de los elementos para caracterizarlos como obligaciones de tipo extracontractual clásicos.

Desde el respeto, esta aseveración es tener al tiburón delante, que te salude, pero no hacer nada. 

Se tardan años en legislar como bien se sabe, y más aún normas que intentan conectar diferentes ordenamientos jurídicos, como para esperar a la luz de poder prever lo que ya está pasando. ¿Por qué seguir esperando si ya se tienen incluso proyectos de normas y una norma como el Reglamento de IA, el pionero en el mundo entero, a incluir normas de conflicto adecuadas?; otro ejemplo, la nueva o reformada Directiva de producto defectuoso si ha incluido los problemas relativos a la fabricación de productos defectuosos. En el Reglamento Roma II existe una norma de conflicto a la ley aplicable a productos defectuosos que, además, se coordina con el Convenio de la Haya de 1973 (¡!) sobre ley aplicable a productos defectuosos. ¿No merece entonces ser adecuado a estos supuestos de IA que se van a conocer y antes de lo que se cree?

Segundo. Considera que, como todavía no se ha logrado suficiente armonización material sobre la materia, tampoco el DIPr patrimonial europeo debe valorar su posible actuación.

He aquí el conundrum que dirían los anglosajones. El DIPr es una disciplina jurídica que se mueve como pez en el agu, precisamente en defecto de armonización material plena. Esto es, nace a la luz de las disparidades normativas para, en puridad, coordinar y conectar a los diferentes ordenamientos jurídicos en supuestos de hecho con elemento extranjero de índole o naturaleza jurídico-privada.

Esto es, si todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros estuvieran totalmente uniformizados (como se hace con los Reglamentos, a diferencia de las Directivas, que solo armonizan y hay también una sutil diferencia entre uniformizar y armonizar que no se tiene a veces muy en cuenta), y en todos ellos se aplicaran las mismas normas, no habría ni conflicto de jurisdicciones, ni de leyes, y quizás la esencia del DIPr iría “falleciendo” en el olvido. Algo todavía impensable (don’t panic… yet). De ahí que el DIPr se llame por las doctrinas del Common law como Conflict of laws, y no DIPr puro y duro. Esto tiene otros sentidos igualmente, que tampoco cabe explicar en estas líneas para no perder el hilo. Solo para llamar la atención del lector.

Tercero. Considera todos estos argumentos a la luz de un estudio que se llevó a cabo en el año 2021. Que ya se puede decir, y observando cómo evoluciona el desarrollo de la IA, de forma excesivamente rápida, que está desactualizado.

Todo esto, me atrevo a decir, —y es mi opinión personal—, es porque, como siempre, se delegará en el TJUE la tarea de desenmarañar los innumerables litigios con elemento extranjero que traerá el uso de la IA y en el ámbito de los daños, que serán los más numerosos. Se le volverá a hacer un legislador de facto. No nos preocupemos: lo que el legislador europeo no legisla, el TJUE lo hace, pero no lo hace. A buen entendedor del derecho de la UE, pocas palabras bastan. Intentará subsumir conceptos que ya escapan de la realidad jurídica porque son definiciones informáticas que necesitan de una reflexión diferente y que será progresivamente complejo adaptarlos a los puntos de conexión y otros aspectos en las normas actuales del DIPr. El TJUE lo hará con calzador. Sí, porque en más de una ocasión lo ha hecho para tutelar derechos del justiciable en la UE, interpretaciones de tipo extensivo para poder cubrir estas lagunas, ayudando a los tribunales de los estados miembro a poder aplicar el cada vez más complejo mundo del derecho derivado de la UE. Y más en el derecho de daños derivado europeo… Por lo tanto, solo nos queda decir, por el momento…

 MAY THE AI BE WITH YOU…