És més greu cometre un delicte per motivacions discriminatòries?

Els motius que empenyen els éssers humans a cometre delictes són d’allò més variats: des de l’enveja a l’avarícia, passant per l’odi, la venjança, la supervivència o la simple diversió. Entre tot aquest embull de motivacions, la identificació de la raó concreta sobre la qual se sosté un comportament permet explicar esdeveniments amb una repercussió social enorme. En efecte, els motius tenen una importància cabdal en els processos de comprensió de la conducta. Aquesta funció pren protagonisme en el context d’un procés col·lectiu de cerca causal incessant. De manera més simple: la societat té una predisposició especial per interessar-se no tant pel què, sinó pel perquè de les coses. En el cas del fenomen delictiu, aquesta realitat psicosocial contrasta, tanmateix, amb les exigències d’un dret penal de premisses liberals. Certament, des de les albors de la Il·lustració, sempre s’ha advocat per un ius puniendi concernit més pels fets que pels aspectes vinculats a la personalitat del subjecte actiu (entre els quals podem incloure les seves motivacions). El contrari —es denuncia— constituiria una manera d’enjudiciar “la carrera del autor y no su hacer concreto” (Masip de la Rosa, 2017). Això ens conduiria al que els penalistes denominem dret penal d’autor. 

L’època del nacionalsocialisme, amb la ineludible ajuda dels juristes de l’Escola de Kiel, constitueix un exemple històric d’aquesta perillosa deriva: castigar no per assassinar o robar, sinó per ser un assassí o per ser un lladre. Lluny del que es pogués pensar, la sustantivització del verb té les seves repercussions, perquè algú pot ser un lladre (més ben dit, coincidir amb l’arquetip de lladre) sense haver robat a ningú o, fins i tot, matar algú sense ser un assassí. A més, els prototips de criminals són múltiples i varien al llarg de la història, ja que s’adapten a les convencions existents sobre el correcte i l’incorrecte: es pot ser un violador, però també un rebel, un traïdor, un jueu, homosexual, d’esquerres o de dretes. D’aquí que es defensi aferrissadament que només pot constituir delicte aquella conducta que lesiona o posa en perill un bé jurídic, és a dir, un interès preponderant en el marc constitucional. La fórmula és clara: la lesivitat (del fet) enfront de la recriminabilitat (d’una actitud).

Però si és cert que un succés només es pot (o s’ha de) desaprovar en major mesura perquè és més lesiu i no perquè el seu autor és més o menys dolent segons els seus motius (Molina Fernández, 2009), cal dir alguna cosa sobre l’article 22.4 del Codi penal. El precepte en qüestió contempla com a circumstància agreujant “[c]ometre el delicte per motius racistes, antisemites, antigitanos o una altra classe de discriminació referent a la ideologia, religió o creences de la víctima; l’ètnia, raça o nació a la qual pertanyi; el seu sexe, edat, orientació o identitat sexual o de gènere; raons de gènere, d’aporofòbia o d’exclusió social; la malaltia que pateixi, o la seva discapacitat”. El fet que la legislació penal atorgui rellevància a les motivacions especials de l’autor d’un il·lícit convida a reflexionar sobre si això ens aproxima a aquest dret penal d’autor al qual feia referència. Estem castigant en major mesura no per fer una cosa més greu, sinó per ser un racista o un antisemita? Sobre això, un aclariment: podem disposar de bones raons per justificar que ser homòfob no està bé, com tampoc no està bé ser envejós, egoista o misogin. No obstant això, la línia que separa allò virtuós d’allò que no ho és depèn moltes vegades d’enteniments socials històricament contingents amb els quals no sempre podem estar personalment còmodes i de la construcció dels quals, moltes vegades, no som partícips. Si dotem aquest procés de la cobertura de la maquinària coactiva del dret penal, les probabilitats de crear un monstre es disparen: de botxí a ajusticiat, en moltes ocasions, hi ha només un pas. Avui són els racistes, demà podrien ser uns altres. 

Amb això clar, l’objectiu es pot advertir amb nitidesa: es tracta d’interpretar aquest precepte de tal manera que ens allunyem del retret d’una actitud interna o d’un tret de la personalitat (ser racista, homòfob o misogin) a fi de poder contemplar una acció (la comesa per aquest racista, homòfob o misogin) més lesiva. Això és possible? Doncs bé, en la doctrina penal s’han fet servir arguments poderosos per entendre que sí. En termes generals, la idea és la següent: un fet comès per motius racistes, per exemple, mereix més pena no perquè el seu autor odiï els integrants d’una determinada ètnia o s’allunyi de l’arquetip de persona virtuosa en el context d’una democràcia liberal (és a dir, per una qüestió actitudinal), sinó per constituir un fet més greu en si que posa en perill l’ambient necessari de respecte a les condicions de desenvolupament vital de determinats grups històricament discriminats (és a dir, per una qüestió de lesivitat). Desenvolupem-ho. 

La dimensió comunicativa del delicte: de la motivació a la lesivitat

“No és possible no comunicar”. Amb aquestes paraules, el psicòleg constructivista austríac Watzlawick defensava fa anys que tot fet presenta una dimensió comunicativa que depèn del context i les convencions socials que l’envolten. Així doncs, tota acció humana (posem com a exemple “El Ferran causa la mort del Joan”) constitueix d’entrada un fet brut com a dimensió de la realitat basada en les propietats estrictament físiques —per tant, objectivament constatables— del succés. A partir d’aquesta matèria primera, la societat atribueix sentit i valor al fet per aconseguir una realitat de segona ordre vinculada a aspectes eminentment comunicatius. D’aquesta forma, que el Ferran hagi causat la mort del Joan es pot interpretar com un homicidi, un acte de legítima defensa, un acte heroic enfront de la maldat del Joan, la conseqüència d’un brot psicòtic o un desafortunat accident. D’entre tots els elements que permeten extreure aquesta dimensió de significat, les raons per les quals el Ferran ha causat la mort del Joan constitueixen un element fonamental. En altres paraules, si sé per què el Ferran ha matat el Joan, la meva percepció sobre el fet canvia. Certament, els motius pels quals un subjecte té un comportament es poden reinterpretar com les raons per a l’acció que aquest argüeix per explicar i justificar aquesta mateixa conducta (Álvarez, 2009). En termes més elegants: “los motivos y móviles por los que actúa un agente, en tanto que trascienden al mundo exterior, pasan a constituir un elemento básico de la interrelación humana (…) eso ya no pertenece al fuero interno, sino al contenido expresivo de la conducta que se realiza, esto es, a la comunicación” (Silva Sánchez, 2025).

A partir de les idees anteriors (una mica màgiques, no ho negaré), concretem amb elements fàctics addicionals el cas de la mort del Joan. Així, imaginem que el Ferran ha causat la mort del Joan abillat amb vestidures i símbols eminentment catòlics i al crit de “mor, heretge del dimoni!”, i que, en aquest precís moment, el Joan portava una samarreta en la qual es podia llegir “soc anabaptista”. En atenció a aquestes dades, qualsevol espectador mínimament objectiu pot extreure la conclusió que el Ferran ha matat el Joan perquè aquest últim pertanyia a un determinat grup religiós. A partir de les convencions socials imperants, estem davant un fet que “comunica” discriminació: el Joan és tractat pitjor que els altres per la seva condició religiosa. Però cal reparar en una qüestió molt important: aquest significat discriminatori no l’hem identificat preguntant-li al Ferran pels seus motius, sinó fent referència a un conjunt de circumstàncies fàctiques (la vestimenta, els símbols, el crit, etc.) que imprimeixen al succés una connotació innegablement discriminatòria. Per tant, la raó per a l’acció que ens permet variar el sentit expressiu de l’esdeveniment no sorgeix d’una anàlisi introspectiva de la consciència del seu autor, sinó d’una referència a aquells elements de fet que vesteixen el succés d’un determinat significat comunicatiu (Guardiola García, 2022, en cas contrari, “habría que reemplazar la Sala de Justicia por el diván del terapeuta”). Un altre exemple per il·lustrar-ho (de Molina Fernández, 2024): si un policia infiltrat en un grup criminal racista es veu en la difícil situació de donar-li una pallissa a algú perquè aquesta persona reuneix unes condicions fenotípiques específiques, participa en un fet discriminatori. Tot això, amb independència del que li passés pel cap en el moment al policia. En suma, “[c]abe comunicar un mensaje sin intención de hacerlo” (Dopico Gómez-Aller, 2004).

Arribats en aquest punt, ja ho tindríem, no? Castiguem el Ferran no per odiar els anabaptistes, sinó per cometre un fet amb un sentit discriminatori respecte a aquest grup. Un significat que fins i tot podria existir sent el Ferran una persona totalment respectuosa amb aquesta branca del cristianisme protestant. Dubto que a ningú se li escapi que una conclusió d’aquestes característiques no és més que una martingala lingüística: atribuïm al fet el que no podem (o volem) atribuir al Ferran. No obstant això, serà el Ferran qui entri a la presó, no el seu fet. Vist així, un dictador podria justificar, com a part d’un programa de dret penal del fet i no d’autor, una legislació homòfoba amb les paraules següents: “no castigo ningú per ser homosexual (és a dir, per presentar un tret de la personalitat basat en l’orientació sexual), sinó per dur a terme actes amb una dimensió de significat homosexual”. Però l’ordre dels factors no altera el producte. Òbviament, en tota aquesta equació manca un element fonamental: la lesivitat. En efecte, no castiguem fets només per ser fets, sinó perquè aquests fets lesionen o posen en perill determinats interessos considerats importants en el si de la comunitat política. En el cas de la nostra, que pren la forma d'”Estat social i democràtic de Dret, que propugna com a valors superiors del seu ordenament jurídic la llibertat, la justícia, la igualtat i el pluralisme polític” (article 1.1 de la Constitució espanyola), queda fora de tot dubte que mantenir una relació sexual amb una persona del mateix sexe no altera de cap manera l’ordre d’interessos preponderants. En canvi, portar a terme un fet amb una dimensió de significat discriminatori, sí. En quina mesura? Ho desenvolupo a continuació.

En el moment en què el Ferran mata el Joan per la seva condició d’anabaptista no només està lesionant de manera irreparable la vida d’una persona, sinó que posa en dubte les condicions de respecte i seguretat del grup religiós del qual forma part la víctima (Landa Gorrostiza, 2018). Amb això, el Ferran llança el missatge següent (posem-hi imaginació) a tots els anabaptistes: “si jo estic present, la teva condició religiosa t’impedeix gaudir de la seguretat i tranquil·litat de la qual uns altres gaudeixen”. En termes més elaborats jurídicament, el que ha fet el Ferran no només constitueix la destrucció permanent d’una vida, sinó l’expressió d’una amenaça condicional als integrants del col·lectiu al qual pertany la persona agredida (Dopico Gómez-Aller, 2004). I això comporta una lesivitat afegida a la qual ja implica la mort del Joan: s’està negant (materialment) una vida i també (ara, simbòlicament) la possibilitat de vida de tot un grup, amb totes les repercussions que això pot tenir en termes de benestar i seguretat col·lectiva. 

La protecció penal contra la discriminació: entre la narrativa i la realitat

Totes aquestes idees s’emmarquen en la política legislativa de lluita contra els anomenats delictes d’odi. La simplifico al màxim possible amb les paraules següents: una democràcia liberal (es diu) ha de dotar d’una protecció afegida determinats col·lectius que, atesa la seva condició de minoria vulnerable, històricament han patit situacions de discriminació massiva (Cisneros Ávila, 2023). Ja sigui a través dels anomenats discursos de l’odi (article 510 del Codi penal) o a través d’agressions motivades per aquest mateix sentiment (article 22.4a del Codi penal), un estat garant de les condicions de seguretat i igualtat no pot tolerar missatges que perpetuïn una situació històrica de discriminació i augmentin la vulnerabilitat del col·lectiu. La seguretat que tothom ha de percebre en un ordenament jurídic estable es veu menyscabada quan, a través de la comissió de qualsevol delicte (sigui un homicidi, unes lesions o, fins i tot, un robatori), s’expressa comunicativament una “quiebra en el entendimiento de la igualdad desde una perspectiva material, manifestándose en un peligro potencial respecto de los miembros del grupo [històricament discriminat]” (Correcher Mira, 2021). En el cas del Ferran: s’ha lesionat la vida del Joan i s’ha posat en perill potencial la vida i el benestar de tots els anabaptistes. 

Davant d’això, un contrapunt: no és possible no comunicar, d’acord. Però en tota comunicació es necessita, a més d’un emissor, un receptor. Què ocorre si el Joan és l’únic anabaptista d’Espanya? A qui s’està amenaçant? A un hipotètic grup d’amish decidit a emigrar al nostre país? Podria ser. Plantejo un altre exemple: què ocorre si la mort del Joan no té cap transcendència mediàtica fins al punt que cap anabaptista arriba a tenir-ne coneixement? En teoria, aquesta lesivitat (comunicativa) no existiria, per la qual cosa (entenc) hi hauria raons per negar l’aplicació d’aquesta circumstància agreujant. No obstant això, són molts els casos d’agressions racistes o homòfobes que, tot i no tenir cap transcendència mediàtica, són objecte de major sanció en aplicació de l’article 22.4 del Codi penal. Una altra pregunta: podem construir aquesta dimensió simbòlica durant el procés penal? Per exemple, el fet que el Ferran hagi matat el Joan per motius discriminatoris es demostra només després d’aportar in extremis, com a prova de càrrec en l’acte de judici oral, un diari personal en el qual ell mateix confessa les seves motivacions. Si a aquest fet, per si mateix, li mancava aquesta connotació discriminatòria, no l’estem reconfigurant nosaltres (els operadors jurídics) a posteriori? Si bé aquest no és el lloc per ocupar-me d’aquestes qüestions, hi ha una cosa que tinc (més o menys) clara: les narratives que sostenen la legitimitat de moltes disposicions penals no són més que això, narratives. Portades a l’extrem, moltes serien o bé inaplicables o bé només vigents per a casos de laboratori. I, no obstant això, la legislació penal avança sense descans a costa d’aquestes narratives. Potser sí que estem castigant els racistes per ser racistes, però amaguem aquesta realitat rere una vestidura literària amb la qual sanem consciències.