La interpretación jurídica y el Auto del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 1 de julio de 2024, rec. 20907/2017, sobre la aplicación de la amnistía

Aunque se daba por hecho que la aplicación de la Ley de Amnistía no sería sencilla ni pacífica, el reciente Auto del Tribunal Supremo denegando la aplicación de la medida por el delito de malversación resulta muy interesante y llamativo, no tanto por la decisión en sí misma, como por los argumentos en los que se ha basado para fundamentarla. La decisión puede calificarse como una sorpresa en la medida en que todo parecía apuntar a que probablemente el Supremo optaría por impugnar la propia ley de amnistía, ya fuera a través de una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC o de una cuestión prejudicial ante el TJUE, pero en lugar de ello, como es sabido, el Alto Tribunal optó por la aplicación de las excepciones contenidas en el propio texto legal, concretamente en el art. 1.4 (por entender que existió el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial), y en el art. 2 e) (por ser delitos que afectan a los intereses financieros de la UE).

No sorprende, por otro lado, tratándose de un tema tan polémico como el de la amnistía por los hechos del procés, que la resolución haya suscitado tantas y tan vehementes reacciones de todo tipo, desde quienes ven en ésta un magnífico ejemplo de rigor jurídico, hasta quienes abiertamente acusan nada menos que a seis magistrados del más alto órgano judicial de cometer prevaricación (dictar a sabiendas una resolución contraria a Derecho).

Sea como fuere, este caso ilustra la importancia de un aspecto al que normalmente no se le suele prestar atención suficiente (muchas veces incluso dentro del propio ámbito de los juristas), pero que resulta enormemente relevante y determinante en muchas ocasiones: el de la interpretación de las leyes. El que posiblemente fuese el jurista más importante del siglo XX, el austríaco Hans Kelsen (1881-1973), recoge en una de sus principales obras, la Teoría General del Derecho y del Estado (1945) el siguiente pasaje del obispo Hoadly del año 1717: “Quien tiene una autoridad total para interpretar cualesquiera leyes orales o escritas es quien verdaderamente es el legislador para todos los fines y propósitos, y no la persona que en primer lugar las escribió o pronunció”. Más allá de que se comparta o no (y hasta qué punto) esta afirmación, e incluso independientemente de las discusiones y debates académicos sobre la naturaleza y límites de la interpretación jurídica, parece bastante claro que la determinación por parte del órgano de aplicación (ya sean jueces o administración pública) del significado de los preceptos que aplican para fundamentar sus decisiones es un aspecto clave, y que muchas veces configura el contenido y el sentido del mismo. Dicho en breve: muchos de los debates jurídicos no se producen acerca de cuáles son las palabras del legislador (basta con mirar el BOE para ello), sino acerca de cuál es su sentido y alcance, pues ello es lo que va a determinar finalmente que la decisión tomada vaya en uno u otro sentido.

En este aspecto, la interpretación jurídica no es algo muy distinto de la interpretación en otros ámbitos. Considérese, por ejemplo, una pieza musical o una obra de teatro. Por más que el compositor o el dramaturgo haya fijado en su obra las notas a ejecutar o los textos a recitar, los intérpretes (la orquesta, la compañía teatral) ofrecen su visión propia de la obra, y distintas interpretaciones pueden resultar casi radicalmente distintas, siempre que exista, a modo de núcleo, algo que nos permita reconocer esa interpretación como una versión o ejecución de dicha obra. Sin embargo, todo tiene un límite, y por más que alguien afirme que está ejecutando La Primavera de Vivaldi, si lo que oímos se asemeja más bien al tercer Concierto de Brandemburgo de J.S. Bach, no diremos que se trata de La Primavera; o aunque se nos asegure que estamos presenciando Fuenteovejuna,  si lo que vemos sobre el escenario es a un protagonista llamado Max Estrella en el contexto del periodo de la Restauración, podremos afirmar que no se trata de esa obra y que quien afirme lo contrario se equivoca. La interpretación jurídica, en esencia, es similar a la traducción: probablemente podemos hablar de mejores o peores traducciones, algunas más literales y otras menos, pero casi nunca existirá una única traducción posible, sino más bien un elenco o ámbito de traducciones admisibles o aceptables, que pueden llegar incluso a ser incompatibles entre sí. Lo cual no implica que no exista criterio alguno de corrección: algunas traducciones son erróneas en cualquier caso, como traducir la palabra inglesa “exit” por “éxito”.

En la tradición jurídica también existe, por supuesto, un conjunto de criterios de interpretación jurídica: el intérprete no puede asignar sin más el significado que le plazca a cualquier disposición legal. Ello resultaría radicalmente incompatible con los ideales del Estado de Derecho (los ciudadanos, y especialmente los poderes públicos, están sometidos a la ley) y de la seguridad jurídica (debe ser posible determinar con un razonable grado de certeza qué es aquello que nos exige el Derecho); pero de ahí a afirmar que el Derecho está plenamente determinado hay un largo trecho. En su afán de proporcionar certeza, previsibilidad y seguridad, el propio ordenamiento jurídico intenta ofrecer pautas para guiar el proceso interpretativo. Así, el artículo 3.1 del Código Civil establece que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Este precepto hace referencia a algunos de los “argumentos interpretativos” elaborados por la teoría y la dogmática jurídicas a lo largo de los siglos, como la interpretación literal (“el sentido propio de sus palabras”), el argumento histórico (“los antecedentes históricos y legislativos”, en donde también tiene una importancia fundamental la jurisprudencia, especialmente la del Tribunal Supremo), el argumento sociológico (“la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”), el argumento sistemático (“el contexto”, referido al contexto legal) o el argumento teleológico (“atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”). A éstos podrían añadirse otros como el argumento económico, el argumento apagógico, el argumento a fortiori, el argumento a contrario, o uno especialmente relevante en el contexto de la aplicación de la ley de amnistía, el argumento psicológico o de la voluntad del legislador, sobre el que volveré más adelante. Por el momento, lo más importante a destacar son los dos extremos siguientes: 1) en no pocas ocasiones, el uso de diferentes argumentos o técnicas interpretativas da lugar a soluciones distintas e incluso contrapuestas; y 2) no existe una clara prelación o jerarquía entre los distintos argumentos, que permita sostener, por ejemplo, que siempre prevalece el sentido literal del precepto y que sólo puede entrar otro criterio en juego en los casos en que existan dudas sobre el sentido literal. En la práctica, el uso de los distintos argumentos o técnicas interpretativas es muy variado, y pocas veces puede afirmarse que una interpretación basada en una de ellas es “objetivamente mejor” que otra interpretación alternativa basada en otra técnica.

Siguiendo la propuesta del que probablemente sea el académico vivo más importante en lo que respecta al análisis de la interpretación jurídica, el Catedrático genovés Riccardo Guastini, toda interpretación puede clasificarse o bien como literal (si se atiene al significado común y habitual, en el contexto jurídico, de sus palabras), o bien como correctora (si se aparta del significado literal; dentro de la interpretación correctora puede a su vez diferenciarse entre la extensiva y la restrictiva, según amplíe o reduzca, respectivamente, su ámbito de aplicación respecto de una interpretación literal). No existe una relación invariable o prefijada entre estas categorías y las técnicas interpretativas antes mencionadas. Así, por ejemplo, el argumento histórico puede servir en algunos casos para respaldar una interpretación literal y en otros una interpretación correctora; o diversos argumentos pueden coadyuvar en una misma interpretación, o por el contrario apoyar significados distintos o contrapuestos. Y al contrario de lo que puede parecer a primera vista, las interpretaciones correctoras son bastante usuales (piénsese por ejemplo en la numerosa jurisprudencia que ha extendido derechos en principio reservados a los cónyuges también a las parejas de hecho). Es más, resulta incluso confundente hablar de la interpretación literal, pues en no pocos casos son posibles interpretaciones diversas (e incompatibles) sin salirse del marco del significado lingüístico de las expresiones utilizadas, debido a las características y limitaciones propias del lenguaje, como la vaguedad o la ambigüedad.

Un ejemplo ilustrativo de ello sería el debate que en su momento se planteó acerca de la constitucionalidad del matrimonio entre las personas del mismo sexo. El artículo 32 de la Constitución Española afirma literalmente que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. Centrándonos especialmente en la primera frase, caben al menos dos posibles interpretaciones sin salirse de la literalidad: a) Un hombre y una mujer tienen derecho a contraer matrimonio (entre sí) con plena igualdad jurídica; y b) tanto los hombres como las mujeres tienen derecho a contraer matrimonio (con quien quieran, independientemente del sexo), y con plena igualdad jurídica entre cónyuges. Siguiendo aquí un criterio o argumento sociológico (atendiendo a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” las normas), la respuesta sería favorable a una interpretación como la b), y que fue en esencia la adoptada por el Tribunal Constitucional en la STC 198/2012, de 6 de noviembre. En contraste, si se aplicara un argumento psicológico, que atiende a la “voluntad del legislador” (en este caso el constituyente), y que ahora es tan reivindicado por los partidarios de la amnistía, habría que concluir muy probablemente que la interpretación más acorde con la voluntad del constituyente de 1978 sería la a), puesto que o bien ni siquiera se planteó la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contrajeran matrimonio, o, de habérselo planteado, muy probablemente la respuesta habría sido contraria a dicha posibilidad, teniendo en cuenta el contexto histórico y social.

El anterior ejemplo resulta útil para destacar que no existen criterios interpretativos “definitivos” o claramente mejores que otros, y que todos ellos cuentan con sus problemas y limitaciones. El argumento psicológico puede resultar persuasivo porque se presenta como el más respetuoso con el legislador, el que más se somete su autoridad y el que menor margen de maniobra deja a la tarea «creativa» de los jueces y demás intérpretes. Hay que tener en cuenta no obstante que aunque en el caso de la ley de amnistía parece bastante evidente que la voluntad de la mayoría parlamentaria era borrar cualquier atisbo de responsabilidad penal para los encausados por el procés,  y se muestran muy contrariados por el hecho de que el Tribunal Supremo no se haya acogido a la misma, es sin embargo una cuestión de hecho que en muchísimos casos la “voluntad del legislador” no es el criterio determinante para los aplicadores a la hora de interpretar los preceptos que van aplicarse al caso. Un ejemplo de ello es justamente el recién expuesto relativo a la interpretación del artículo 32 de la Constitución, en el que la decisión tomada se aleja de la (supuesta, al menos) voluntad del legislador. Otro ejemplo sería el del artículo 18.3, relativo al secreto de las comunicaciones. Aunque el precepto se refiere “en especial” a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, puede asumirse razonablemente que la intención del constituyente era proteger las comunicaciones privadas del conocimiento de terceros (y especialmente de los poderes públicos), y que las referencias específicas a esas modalidades concretas eran sólo ejemplificativas porque se ajustaban a los medios usuales de la época para realizar las comunicaciones privadas. Eso sería un fundamento para entender, por ejemplo, que las comunicaciones a través de correo electrónico o de mensajería instantánea gozarían de la misma protección jurídica. No obstante, un análisis superficial de la jurisprudencia muestra que la protección de la intimidad y el secreto de las comunicaciones es notablemente menor, y la permisividad para la monitorización de las comunicaciones mucho más elevada, cuando se trata de estas (ya no tan) nuevas tecnologías.

Y es que, considerado de manera general y abstracta, el argumento de la voluntad del legislador resulta problemático al menos en dos dimensiones distintas: la epistémica (conocimiento) y la justificativa. Por un lado, en no pocos casos puede resultar muy difícil determinar cuál era verdaderamente la voluntad del legislador, especialmente si se trata de normas antiguas. Además, Por otra parte, este esquema de razonamiento concibe esta «voluntad» como algo unitario y perfectamente coherente, cuando en general las disposiciones jurídicas son la expresión de un proceso en el que participan muchos individuos (órganos colegiados, como un parlamento o un consejo de ministros) que no tienen por qué interpretar del mismo modo el texto que se está aprobando. En un parlamento, por ejemplo, las opiniones y voluntades de sus miembros pueden resultar muy dispares; no tienen por qué entender un mismo precepto de un mismo modo, y es posible que simplemente muchos de sus miembros actúen bajo la disciplina de voto de los partidos políticos, por lo que su voluntad u opinión individuales resultarán irrelevantes. Es más, no es infrecuente el caso en el que los distintos grupos parlamentarios se ponen de acuerdo precisamente en aprobar un determinado texto, que resulta lo suficientemente indeterminado o flexible como para permitir distintas interpretaciones, acordes con las respectivas orientaciones políticas.

Por otra parte, este argumento resulta también problemático desde la perspectiva de su justificación. Aun bajo la hipótesis de que esta «voluntad del legislador» fuera determinable y clara, se plantearía la cuestión de por qué debería optarse por una interpretación psicológica con preferencia sobre otras interpretaciones posibles. Por ejemplo: ¿debería atenderse a la “voluntad del legislador” respecto de las normas promulgadas durante la dictadura franquista que aún siguen vigentes? ¿Debe interpretarse el Código Civil, en todas aquellas partes que todavía conservan su redacción original de 1889, tal y como lo entendía el legislador de la época? En las últimas décadas, en Estados Unidos ha ido cobrando notable fuerza una corriente de pensamiento jurídico conocida como «originalismo» (originalism), que sostiene fundamentalmente que la Constitución americana debe interpretarse de acuerdo con lo que pensaban sus autores, a finales del siglo XVIII. Partiendo de esa base, resulta claro que la prohibición constitucional de aplicar «penas crueles e inusuales» (octava enmienda) no excluye la pena de muerte, ya que a finales del siglo XVIII ésta no era vista como una pena cruel, ni por supuesto inusual. También resulta clara la diferencia de criterio en temas como la esclavitud, la discriminación racial o el trato a la mujer. La cuestión clave es por qué considerar que las opiniones de estas personas deben prevalecer sobre otras consideraciones, dando lugar así a una «tiranía de los muertos sobre los vivos».

En el caso de la reciente decisión del Supremo, parece claro que el Tribunal no ha considerado como la más conveniente o adecuada una interpretación que, por más que se ajuste a determinados intereses políticos (y especialmente a intereses personales de los directamente beneficiados por ella), resulta especialmente gravosa desde el punto de vista del principio de igualdad y no discriminación. En lugar de ello, puede decirse que en general se ha basado en dos principales argumentos interpretativos: el argumento histórico y el sistemático.

En primer lugar, ha sido clave la manera de entender el concepto de “obtención de un beneficio personal de carácter patrimonial” del artículo 1.4 de la Ley de amnistía. Para ello se han basado principalmente en el modo de entender el ánimo de lucro en los delitos patrimoniales, conforme a una consolidada jurisprudencia (argumento histórico). Tal y como afirma el Tribunal, el fundamento de los delitos contra el patrimonio no es el hecho de quedarse lo que es de otro, sino “quitarle a otro sus cosas”. Eso es lo que permite por ejemplo seguir calificando unos hechos como un robo aunque el ladrón regale a otro las cosas robadas a otras personas o directamente las tire a un contenedor. Este fundamento es lo que da lugar a un concepto o interpretación jurídico-penal de “lucro personal” más amplio que la mera apropiación, incluyendo cualquier tipo de beneficio patrimonial directo o indirecto, y que es compatible con otras finalidades u objetivos, incluso los altruistas. Si, por ejemplo, yo cometo una apropiación indebida o una malversación para hacerle un regalo a mi esposa o para donarlo a una ONG, también me beneficio patrimonialmente en la medida en que de ese modo no he tenido que sufragarlo de mi propio bolsillo. Este es el razonamiento o argumento, basado en jurisprudencia anterior, por el que se entiende que, aunque no se apropiaran del dinero a título personal, el hecho de destinarlo a otras finalidades, ahorrándose así tener que pagar de su propio patrimonio personal, constituye un beneficio personal de carácter patrimonial. A partir de ahí, los hechos encajarían con la excepción expresamente establecida en el artículo 1.4 de la ley.

En segundo lugar, en lo relativo a la aplicación de la excepción del art. 2 e) (“actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”) la clave se hallaría principalmente en el llamado “argumento sistemático”. Este tipo de razonamiento se basa en la idea de que a la hora de interpretar y aplicar un precepto legal no hay que considerar a éste como algo aislado, sino integrándose y formando parte de un conjunto coherente más amplio (un sistema), de modo que la interpretación se acomode y ajuste al conjunto de conceptos, categorías e interpretaciones propias del ámbito en el que se inserta, evitando interpretaciones que resulten incompatibles o “choquen” claramente con otras disposiciones del mismo ámbito jurídico material. Un primer aspecto a destacar aquí es la gran laxitud e indeterminación de los términos en los que está redactado el precepto: “que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”. No hay indicaciones sobre el nivel o grado de afectación necesario, ni qué tipo de “intereses financieros” deben tenerse en cuenta, dejando así abierta la posibilidad de no perdonar cualquier afectación a cualquier interés financiero de la UE. Para guiar la interpretación, el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta que precisamente la tendencia a nivel comunitario (cuyas disposiciones prevalecen sobre el Derecho interno) es la de incrementar el rigor y los controles sobre sus finanzas y castigar más severamente la corrupción derivada de los casos de malversación. Por tanto, se favorece una interpretación que no vaya precisamente en sentido contrario a esta orientación general, y que vaya en la línea de ser más rigurosos y escrupulosos con la prevención y represión de este tipo de comportamientos. Así las cosas, no sólo encajarían en la excepción del art. 2 e) los delitos de malversación que involucren partidas presupuestarias de la UE, sino también otras ilegalidades que de algún modo puedan impactar negativamente en los “intereses financieros” de la Unión, como lo es claramente una reducción significativa de sus ingresos. En tal sentido, como se indica en la resolución, los actos de malversación iban dirigidos a la obtención de la finalidad del quebrantamiento de la unidad del estado español y la creación de un nuevo estado independiente, que al quedar automáticamente excluido de la Unión Europea, implicarían una merma significativa en los ingresos que la UE dejaría de percibir por ello, afectando así a sus “intereses financieros”.

En conclusión, aunque puede afirmarse que el Tribunal Supremo realiza una interpretación de los mencionados preceptos de la Ley de amnistía que se aparta de una supuesta “voluntad del legislador”, no puede decirse que haya actuado de un modo en que no podía hacerlo o aplicando criterios o argumentos a los que no podía acudir, y en consecuencia es una decisión que encaja dentro de sus atribuciones y de la metodología jurídica propia de los órganos jurisdiccionales. De hecho, podría decirse que la redacción de la ley ha hecho bastante sencilla la argumentación del Tribunal Supremo para fundamentar su decisión. Si lo que se pretendía era evitar este resultado, la responsabilidad cabe atribuirla principalmente al legislador, por una deficiente técnica legislativa, que es algo desgraciadamente cada vez más común, como ilustran ejemplos como el de la llamada “ley del sólo sí es sí” (Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual), que acabó teniendo efectos contrarios a los pretendidos. Si bien no puede exigirse al legislador que sea experto en Derecho, sí que sería conveniente al menos que hiciera caso a quienes saben, tomando en serio los informes (aunque no sean vinculantes), para evitar despropósitos de este tipo, porque en no pocas ocasiones un exceso de voluntarismo político acaba desembocando en una chapuza jurídica.

Bibliografía básica sobre interpretación jurídica:

ALEXY, R. (1978), Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des  rationalen Diskurses als Theorie der jusitischen Begründung, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1978, trad. de ATIENZA, M. y ESPEJO, I. (1989), Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

CHIASSONI. P.L. (2011), Técnicas de interpretación jurídica, Madrid: Marcial Pons Ediciones jurídicas y sociales.

GUASTINI, R. (2014), Interpretar y argumentar (trad. de Silvina Álvarez), Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

MARTÍNEZ ZORRILLA, D. (2010), Metodología jurídica y argumentación, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales.

PINO, G. (2021), L’interpretazione nel diritto, Torino: Giappichelli.

TARELLO, G. (2013), La interpretación de la ley (trad. De Diego Dei Vecchi), Lima: Palestra Editores.