La igualdad en disputa. Entre la ley y el contrato

Esta entrada toma como punto de partida las reflexiones introducidas por el profesor Esteve Pardo en su último libro El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato (Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, Madrid, Barcelona, Sao Paulo, 2023, 164 pp.).

Dos fuerzas de la naturaleza se debaten en el seno de nuestra sociedad: ley y contrato. Dos instituciones con capacidad de ordenación de las relaciones sociales que, desde finales del siglo xix, se encuentran en tensión, enfrentadas y con claros intereses contrapuestos. La igualdad frente a la autonomía de la voluntad. La regulación frente a la desregulación. Las necesidades públicas frente a la libre y desmesurada competencia. Estas dos fuerzas, que en principio tendrían que funcionar como mecanismos complementarios, se han ido distanciando a medida que la influencia del contrato ha empezado a ganar terreno. Así, la ley, que tradicionalmente había sido la herramienta clave para asegurar un orden común basado en la igualdad, ha ido perdiendo fuerza ante una concepción más individualista del contrato que no garantiza, per se, los mismos principios de equidad.

Todas estas cuestiones son analizadas por el autor, que concluye de manera desalentadora que el «avance exponencial del contrato a expensas de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta, mientras que el contrato en ningún momento la requiere». Este fenómeno ha hecho que la propia estructura de nuestra sociedad se vea afectada, puesto que allí donde antes imperaba un cierto equilibrio regulado por normas colectivas, ahora es el poder de negociación individual el que determina las relaciones entre personas e instituciones. Ante los riesgos de asimetría que pueden producirse entre derechos y obligaciones en el contrato, la ley se rige por el principio de igualdad con el fin de asegurar una aplicación homogénea. De este modo, la ley actúa como un bastión que evita que las desigualdades inherentes a la negociación entre partes desproporcionadamente fuertes y débiles se conviertan en la norma. A su vez, el contrato, dejado a su expansión sin límites, abre la puerta a abusos y a relaciones de poder desequilibradas.

Ante el fin del régimen feudal y del Antiguo Régimen producido por la ley y su imperio, asistimos a la deconstrucción del Estado de derecho, ya que se ceden espacios eminentemente públicos al contrato, hasta el punto de que este dispone sobre derechos fundamentales ampliamente reconocidos por las constituciones occidentales. La creciente privatización de estos espacios que antes eran indiscutiblemente públicos ha conducido a una situación en la que las garantías individuales, especialmente las referidas a los derechos fundamentales, ya no se encuentran exclusivamente amparadas por el Estado. Al contrario, son objeto de negociación en ámbitos contractuales en los que las partes pueden tener posiciones muy descompensadas. Esto erosiona la propia esencia del Estado de derecho y abre camino a un sistema cada vez más fragmentado y basado en relaciones de poder.

Esta «colonización», en palabra del autor, nos lleva a una posible cruda conclusión: la pérdida progresiva de la legitimidad democrática del Estado. Asistimos al gobierno de unos pocos poderosos que imponen su voluntad sobre esta afirmada autonomía, que no existe a menos que se garantice un plan de igualdad en la negociación. Este fenómeno se ve agravado por la aceleración de los procesos de la globalización y la creciente influencia de grandes corporaciones multinacionales. Su capacidad para influir en las decisiones políticas y económicas a través de contratos y acuerdos mengua la soberanía de los estados y reduce las garantías que las leyes nacionales pueden ofrecer a los ciudadanos.

Un ejemplo de esto es la Ley de 23 de julio de 1908, sobre la nulidad de los contratos de préstamos usurarios (o Ley Azcárate). Solo puede mediar un contrato entre iguales cuando la ley asegura un mínimo de condiciones que garanticen, entre sujetos, un plan de paridad, no cuando una de las partes se encuentra en estados de necesidad, precariedad, miseria, hambre o escasez. La cuestión que se plantea es si nos encontramos, en palabras de La Boétie, ante una servidumbre voluntaria o bien involuntaria. Es decir, ¿somos realmente conscientes de la manera en que el contrato ha ido suplantando a la ley? ¿O quizás hemos aceptado este proceso de manera inconsciente, inmersos en una sociedad que fomenta el crecimiento desmesurado del individualismo?

Este adelanto del contrato experimentado en los últimos años, ¿cuenta con nuestro beneplácito o bien ha ocurrido sin que nos diéramos cuenta? La expansión del contrato no es un fenómeno aislado ni puramente técnico. Tiene profundas implicaciones políticas y sociales, ya que afecta directamente a nuestra percepción de la justicia, de la libertad individual y de la responsabilidad colectiva.

Sin embargo, el adelanto señalado no se circunscribe a los tiempos actuales, en los que reinan la tecnología y las grandes corporaciones. Y así se identifica en el libro. Los inicios de la tensión entre ley y contrato tienen una localización geográfica concreta, los Estados Unidos, y dos protagonistas enfrentados, Franklin Delano Roosevelt y el Tribunal Supremo. Desde 1905 había prevalecido la libertad de pacto y la autonomía de la voluntad sobre la ley. El primer triunfo se gestó en los hornos de la panadería de Joseph Lochner. Después de que Lochner fuera sancionado por tener a sus empleados trabajando más horas de las que la Bakeshop Act del Estado de Nueva York permitía, el Tribunal Supremo afirmó que esta norma constituía una «interferencia irrelevante, innecesaria y arbitraria en la libertad y el derecho personal a contratar». Tres décadas después, se insinuó un cambio de tendencia en la sentencia West Coast Hotel Company vs. Parrish (1937). El Tribunal Supremo corrigió la doctrina imperante y estableció unos límites claros a la libertad, ya que podía amenazar a la «salud, la seguridad, la moral y el bienestar de la gente». Este cambio tuvo su reflejo y cristalización, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, en las vigentes constituciones y en el establecimiento del Estado social como garantía —salvaguardia— de la legalidad y de la igualdad. Este periodo vio el surgimiento de un sistema más equilibrado, con una clara preeminencia de las normas sociales establecidas por la ley. La construcción del estado de bienestar fue, en este sentido, un momento crucial en la consolidación de la legalidad como protección de los derechos colectivos e individuales.

Sin embargo, con el cambio de siglo el contrato resurgió (aunque nunca había desaparecido del todo). Fue otro tribunal de máxima instancia el que confirmó la posición preeminente del contrato. El 29 de abril de 2004, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió el caso Succhi di Frutta con la prevalencia de la libre competencia sobre el servicio público, sobre la posible adaptación o modificación contractual, al entender que la libre competencia podía estar comprometida. Se confirmó que el siglo xxi volvería a ser el siglo del contrato, hasta el punto de que el Consejo de Estado francés publicó, en 2007, un informe titulado «Le contrat, mode d’action publique et de production de normes». De este modo, se divisa la articulación de una Administración contractual negociadora, que utiliza estos medios como instrumento de regulación y de relación con sus propios empleados —con una creciente laboralización de la función pública— y con los usuarios de los servicios públicos. Este escenario describe una nueva realidad en la que las políticas públicas ya no se fundamentan exclusivamente en normas emanadas del poder legislativo, sino en acuerdos negociados entre las diferentes partes interesadas. Esto comporta nuevos riesgos y desafíos, especialmente en términos de transparencia y responsabilidad democrática.

A través de diferentes supuestos y ejemplos, como la gestación subrogada, la disposición sobre los derechos laborales o la pérdida de la condición de grupo en las aulas universitarias, el autor relata en el texto cómo el contrato —y aquellos que lo promueven— ha ganado terreno a la ley, al propio Estado, de manera progresiva a lo largo de lo que llevamos de siglo sin, aparentemente, oposición. La obra nos muestra esta expansión en prácticamente toda la vida social. Una expansión que, quizás en estos últimos tiempos, ha encontrado más facilidades de las que se le deberían haber concedido. La creciente aceptación social de prácticas que antes eran consideradas incompatibles con la ley o los valores colectivos, como la mercantilización de la vida humana en casos como la gestación subrogada o la flexibilización extrema de los derechos laborales, es un claro reflejo de este proceso de expansión del contrato como regulador principal de nuestras relaciones sociales.

Así, se identifica la introducción total del contrato en las entrañas del Estado y de la Administración, lo que provoca una deconstrucción del orden constitucional, del Estado de derecho y, también, del social, que se encuentra gravemente debilitado y con problemas de sostenibilidad. El contrato, que en sus orígenes era visto como una herramienta para fomentar la libertad individual y la prosperidad económica, se ha convertido en un elemento de fragmentación social que ha debilitado las bases de la cohesión colectiva y ha puesto en peligro la sostenibilidad de los derechos sociales. Es en este punto en el que pueden señalarse las dos ideas fundamentales que identifica Esteve Pardo: la desigualdad inherente en el contrato frente a la igualdad imperante en la ley y la pérdida de espacios de comunidad, o de la propia idea de comunidad, ante el individualismo, que ha avanzado de manera imparable desde el siglo xix. Este avance del individualismo ha hecho que la comunidad, entendida como un espacio de solidaridad y de responsabilidad compartida, haya quedado relegada a un segundo plano. La sustitución progresiva de valores colectivos por intereses privados ha empobrecido el debate público y ha dificultado la articulación de una respuesta común a los grandes retos sociales, económicos y ambientales de nuestro tiempo.

Este impulso del movimiento contractualista se nutre directamente del creciente individualismo en el que se encuentra inmersa nuestra sociedad sin que exista, como indica el autor, una apelación a la colectividad que sirva de contrapeso. Sin embargo, esta no es la única razón o explicación de la expansión del contrato. El propio mercado, al que se han cedido espacios puramente públicos (solo hay que ver la progresiva desarticulación del artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la pérdida de sectores reservados al municipio), explica esta dinámica. A todo esto se le suma el cuestionamiento del Estado y del parlamentarismo, fruto del desmantelamiento progresivo de este y de la irrupción de empresas dedicadas a la prestación de servicios como Uber, Cabify o Amazon.

Se traza un camino a seguir o, más bien, una disyuntiva clave que tenemos que afrontar. Un ramal, aparentemente más fácil, es seguir ciegos o hacer como si nada hubiera pasado y engañarnos al seguir pensando que el imperio de la ley rige sin ningún condicionante. El otro es afrontar la realidad, una cuestión más compleja y no exenta de dudas y problemas. Cómo hacer frente a esta situación es lo más imperativo y requiere establecer «un cuadro de garantías frente a poderes privados y […] garantizar la atención al interés general que, supuestamente, hacían valer los poderes públicos». Tarea, esta última, nada fácil, pero urgente.