El proceso de independencia y la Ley de amnistía de 2024

Tras el rechazo en el Senado, el Congreso de los Diputados ha aprobado por mayoría absoluta (con 177 votos afirmativos y 172 votos negativos) la Ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña. A fin de examinar esta controvertida ley, conviene primero contextualizarla dentro del llamado Procés, que podemos dividir en cuatro fases:

Fase 1. Derecho a decidir: tras la severa Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, surgió una reivindicación y acción política por el “derecho a decidir” que llevó a la consulta popular del 9 de noviembre de 2014. A pesar de ser presentada como un mero “proceso participativo” por el Gobierno catalán, esta consulta unilateral fue jurídicamente censurada por el Tribunal Constitucional, aunque fue materialmente tolerada por el Gobierno español.

Fase 2. Autodeterminación unilateral: después de que unas elecciones dichas “plebiscitarias” al Parlamento de Cataluña de 2015 no ofrecieran una expresión clara a favor de la secesión, el Presidente de la Generalitat anunció la celebración de un “referéndum o referéndum”, dando a entender que sería unilateral si no se lograra mediante acuerdo. La reivindicación del derecho a decidir se fue convirtiendo en una reivindicación de la autodeterminación unilateral. El 1 de octubre de 2017 se celebró un referéndum unilateral, y esta vez el gobierno español usó la fuerza, entre otros medios, para impedir la votación.

Fase 3. Coerción estatal: la autodeterminación unilateral culminó en una declaración líquida de independencia tras el referéndum unilateral. Más allá de sustituir y comandar las instituciones de autogobierno desde Madrid, se persiguió penalmente a los líderes políticos y civiles independentistas por delitos de rebelión, sedición, malversación y desobediencia. Varios líderes cruzaron las fronteras territoriales españolas en busca de jurisdicciones más seguras, mientras que otros fueron provisionalmente encarcelados acusados de rebelión. En 2019, el Tribunal Supremo español condenó a estos últimos por los otros delitos mencionados.

Fase 4. Clemencia y despenalización: la represión y el agotamiento explican una parte del descenso de la acción unilateral a favor de la secesión, además de la moderación del tradicional partido independentista en Cataluña (ERC). Si bien la judicialización de la disputa separatista fue una de las principales estrategias del gobierno conservador liderado por Mariano Rajoy, el gobierno progresista de Pedro Sánchez cambió gradualmente esta estrategia por otra más basada en la clemencia, la reconciliación y la negociación política. En 2021, el Gobierno central indultó condicionalmente a los líderes independentistas de la pena de prisión. En 2022, las Cortes Generales suprimieron el delito de sedición y se suavizó el de malversación.

En 2023, una proposición de ley fue acordada entre el Gobierno español y los principales partidos independentistas catalanes según la cual se amnistían las actuaciones que puedan incurrir en responsabilidad penal, administrativa o contable llevadas a cabo en el contexto de los referendos celebrados en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017, incluyendo su preparación y sus consecuencias. En esencia, actos vinculados al Procés, como los de promoción y logro de la independencia, así como los de resistencia y desorden público relacionados con este proceso.

Como es habitual en derecho comparado, el ordenamiento jurídico español distingue entre indultos (pardons) y amnistías (amnesties). Los indultos son actos no legislativos emitidos por el poder ejecutivo que afectan a personas concretas, mientras que las amnistías son normas con rango de ley aprobadas por el poder legislativo que pueden aplicarse a todas las personas. La Constitución española guarda silencio sobre las amnistías, pero prohíbe los “indultos generales”. 

¿Debería extenderse esta prohibición a las amnistías? Aunque su función principal sea limitar los poderes del ejecutivo, esta prohibición también insta a que las leyes de amnistía se expresen de forma general, abstracta e impersonal para cumplir con la separación de poderes y el imperio del derecho, que exigen respeto a los tribunales independientes e imparciales y, en principio, encomendarles la aplicación de la ley de amnistía a los casos individuales. Sin embargo, según la Ley británica de 2023 relativa a los disturbios de Irlanda del Norte, una Comisión Independiente para la Reconciliación y la Recuperación de la Información debe determinar si se concede a las personas inmunidad por delitos relacionados con dichos disturbios.

Las modificaciones o derogaciones ordinarias de leyes penales tienen una aplicación general y futura. Por el contrario, las amnistías solo se aplican retrospectivamente y a personas en determinadas circunstancias en contextos extraordinarios. Como las leyes de amnistía eximen de persecución y castigo, el principio de igualdad obliga a que la distinción esté debidamente justificada. Este principio, así como el de imperio del derecho, exige tratar los casos similares de forma similar. Sin embargo, circunstancias excepcionales pueden justificar respuestas excepcionales.

El hecho de que una amnistía esté constitucionalmente justificada, o que al menos sea tolerable, puede depender de distintas formas de razonar. Considero que una primera pregunta podría invitar una perspectiva más política y filosófica, mientras que una pregunta sucesiva podría requerir un análisis más jurídico y técnico:

1. ¿Persigue la ley de amnistía propósitos legítimos teniendo en cuenta tanto los hechos y circunstancias relevantes como las reglas y principios jurídicos aplicables? La podemos llamar la cuestión de los fines razonables.

2. Si la pregunta anterior merece una respuesta afirmativa, la subsiguiente pregunta podría ser: ¿Está redactada esta ley de forma coherente, adecuada y proporcional, teniendo en cuenta tanto los propósitos legítimos de la amnistía como las normas jurídicas aplicables? La podemos llamar la cuestión de los medios aceptables.

Respecto a los típicos propósitos legítimos de las leyes de amnistía, los podemos clasificar en fines de carácter más bien deontológico (como la rectificación de iniquidades y la indemnización de las víctimas de un duro conflicto) y fines de carácter más bien utilitario (como la facilitación de los procesos de autodeterminación y democratización, así como la promoción de la reconciliación).

La reconciliación entre Cataluña y España parece ser el objetivo perseguido por la Agenda del Reencuentro, un plan del Gobierno español para “sentar las bases de un proyecto de unidad, un proyecto para recobrar afectos y de compartir un futuro común que solo puede basarse en el diálogo y en la confianza mutua”. Más allá de favorecer el diálogo político entre los gobiernos español y catalán, dicha Agenda también incluye el objetivo de “evitar la judicialización de la política”.

Como parte de esta agenda, la amnistía y su voluntad de apaciguamiento, reconciliación y diálogo entre España y Cataluña no parecen ser producto de principios loables ni de un claro mandato electoral, sino de la necesidad del presidente Sánchez y su gobierno de coalición de izquierdas de conseguir el apoyo parlamentario de los partidos independentistas catalanes para permanecer en el poder. Además, pueda parecer una autoamnistía al ser promovida por partidos secesionistas con el fin de eximir a sus miembros y votantes de responsabilidad penal, administrativa y contable. Pese a todo esto, aún puede existir un propósito legítimo desde una perspectiva jurídica.

Reconciliar el pluralismo político y nacional fue uno de los objetivos clave de la Constitución de 1978, y se procuró mediante un diálogo que culminó en un amplio consenso. Algunos consideran este propósito en línea con la Ley de amnistía de 2024, como lo hace su propio Preámbulo, argumentando que la amnistía forma parte del pacto fundacional de la democracia española. Efectivamente, el precedente más importante de esta disposición legislativa es la Ley de amnistía de 1977, que fue aprobada por una mayoría parlamentaria incluso más amplia que la Constitución, mientras esta última estaba siendo redactada por sus siete ponentes. Sin embargo, una vez establecida la democracia liberal, difícilmente podemos esperar un grado tan alto de consenso democrático.

¿Abrirá la fase actual del Procés, basada en la clemencia y la despenalización, una nueva etapa de acomodación del pluralismo territorial? Estos actos de misericordia pueden, en efecto, facilitar el diálogo, la reconciliación y el pacto entre Cataluña y España, entre los partidos secesionistas y unionistas, como las iniciativas incluidas en el Informe sobre el Acuerdo de Claridad.

Sin embargo, a diferencia de potentes medidas de acomodación de las demandas de autodeterminación como por ejemplo acordar o autorizar un referéndum de independencia, los indultos y la amnistía no ponen en cuestión la unidad del Estado español y la soberanía del pueblo español (enaltecidas por los artículos 1 y 2 de la Constitución). La clemencia y magnanimidad de las fuerzas que dirigen España pueden fortalecer en vez de debilitar la unidad y soberanía española. De hecho, los resultados de las elecciones catalanas del 12 de mayo de 2024 muestran un declive de las fuerzas independentistas y un ascenso de las unionistas.

Un argumento a favor de la amnistía podría estar relacionada con la capacidad real o potencial de reducir la intensidad del conflicto político, dado que una de las finalidades más relevantes del castigo es la de prevenir conductas futuras similares. Sin embargo, puesto que las amnistías también pueden alentar a sus beneficiarios para cometer nuevos crímenes, Naciones Unidas se ha opuesto a amnistías por crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, genocidios o violaciones graves de derechos humanos, incluso en el contexto de negociaciones de paz. 

Aunque la intención inicial era excluir estos delitos de la Ley de amnistía de 2024, tales exclusiones se redujeron mientras se abrían polémicos procesos judiciales hasta el punto de investigar a los líderes independentistas por terrorismo. Tal vez se podría argumentar una distinción entre las amnistías por vulneraciones sistemáticas de los derechos humanos, que a menudo son orquestadas, animadas o toleradas por el Estado profundo (deep state), y otras amnistías para compensar a los opositores y las víctimas del Estado.

Dado que muchos jueces consideran que la Ley de amnistía de 2024 constituye una agresión política a su mandato constitucional, a la separación de poderes y al imperio del derecho, es probable que intenten oponer resistencia mediante la suspensión de su aplicación en procesos judiciales concretos mientras elevan dudas jurídicas al Tribunal Constitucional de España y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para contrarrestar esto, la Ley de amnistía de 2024 establece que los efectos beneficiosos de la amnistía para los procesados y perseguidos se producirán aunque se plantee cuestión prejudicial o de inconstitucionalidad.

Tal vez los jueces podrían desarrollar un test similar al de la adopción de medidas cautelares: analizar tanto la fumus boni iuris (¿parece la ley satisfacer la cuestión de los fines razonables y de los medios aceptables? ¿ha sido aprobada por la autoridad competente y siguiendo el debido procedimiento?) y el periculum in mora (¿causará más daño la aplicación o la suspensión de la ley? ¿será un daño reversible o irreversible?).

En definitiva, los jueces dispuestos a impugnar la Ley de amnistía de 2024 pueden encontrarse con una cierta paradoja: si bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede ofrecer más independencia e imparcialidad que el Tribunal Constitucional español, parece haber más motivos y argumentos disponibles para impugnar esta legislación bajo el derecho constitucional español, ya que la ley en cuestión tiene conexiones débiles con el derecho de la Unión.

La presente es una versión extendida de la entrada publicada en el blog del Oxford Human Rights Hub (OxHRH).