Las sombras de la transparencia. Una reflexión sobre las caras oscuras del acceso a la información pública

Wo viel Licht ist, ist starker Schatten

[Donde hay mucha luz, las sombras son más intensas]

Johann Wolfgang von Goethe

Los problemas de la transparencia_[1]

El profesor Oriol Mir se ha referido al cambio de paradigma normativo que se ha producido en Cataluña y España en materia de transparencia y derecho de acceso a la información pública: «pasándose de un derecho puramente nominal y de escasa aplicación práctica a un derecho de acceso vigoroso, efectivo y dotado de un enorme potencial de futuro, tan o más amplio que el reconocido por otros ordenamientos que antes se contemplaban con envidia».

Este cambio de paradigma aporta copiosas ventajas, especialmente en términos de conocimiento, defensa, participación, crítica y control de los ciudadanos sobre las instituciones públicas y sus actividades. Siguiendo el aforismo clásico que dice que el saber es poder (scientia potentia est), la transparencia empodera a los ciudadanos. Aun así, anticipo que el incremento y, particularmente, el exceso de transparencia podrían ocasionar al sector público ciertos problemas como los que enumero a continuación:

1. Pérdida de inmediatez
2. Pérdida de sinceridad
3. Pérdida de independencia
4. Pérdida de confianza
5. Pérdida de conocimientos y perspectivas
6. Aumento de incertidumbres fruto de estas pérdidas
7. Aumento de costes económicos
8. Aumento de costes temporales
9. Aumento del coste de la negociación y la deliberación
10. Aumento del coste del pacto y el consenso

Estos problemas son de grado y, como tales, tenemos que entenderlos en una dimensión de peso. Es decir, en vez de encontrarlos y tratarlos de manera categórica (todo o nada), los tendríamos que armonizar o ponderar con las conocidas virtudes de la transparencia.

La transparencia es necesaria en democracia, especialmente en una democracia que se quiere cada vez más participativa. A raíz de este vínculo, mi reflexión parte de la siguiente intuición: el grado óptimo de transparencia seguramente no equivale a su grado máximo, del mismo modo que el grado máximo de democracia tampoco es su grado óptimo_[2]. No pretendo cuestionar las necesidades reales o fácticas de transparencia, más bien cuestionar un enfoque político y jurídico que persigue la máxima transparencia y que silencia sus efectos adversos._[3]

Los límites a la transparencia

Cuando hablamos sobre los límites a la transparencia a menudo pensamos en ámbitos materiales singulares. La Ley catalana 19/2014 de transparencia establece que el derecho de acceso a la información pública puede ser denegado o restringido si el conocimiento o la divulgación de la información conlleva un perjuicio respecto a los siguientes límites: la seguridad pública, la investigación y sanción de infracciones, el secreto o la confidencialidad de los procedimientos administrativos, la igualdad de las partes en procesos judiciales, el secreto profesional y los derechos de propiedad intelectual e industrial (art. 21.1).

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) acostumbra a repetir en sus resoluciones que «los límites legales al derecho de acceso a la información pública no son de aplicación automática y absoluta». Dicha ley también establece que las limitaciones legales al derecho de acceso a la información pública «deben interpretarse siempre restrictivamente en beneficio de este derecho y no pueden ampliarse por analogía».

La técnica jurídica de la analogía permite cubrir vacíos normativos y garantizar la consistencia del ordenamiento jurídico. Conviene, en general, ser prudente al rechazar esta técnica y, concretamente, en relación con los límites a la transparencia, puesto que quizá no nos hemos detenido lo suficiente a dilucidar las razones de fondo de estos límites ni las razones para aplicarlos analógicamente.

Razones transversales legítimas para denegar o restringir el acceso a la información podrían ser las mencionadas pérdidas de inmediatez, sinceridad, independencia, confianza y conocimientos, así como los incrementos de incertidumbres y de los costes económicos, temporales, deliberativos y consensuales. Estas razones no solo tendrían que servir para excluir el acceso a todo un ámbito material, sino que también deberían tener un papel relevante en el juicio de ponderación del caso concreto. Además, en los ámbitos aptos de restricción, la ausencia de dichas razones puede servir para permitir el acceso total o parcial a la información.

Tres situaciones hipotéticas

Las reflexiones que aquí se presentan no son meramente teóricas ni puramente abstractas. En este apartado usaremos tres situaciones hipotéticas a fin de ilustrar los problemas mencionados, así como algunas virtudes de la ausencia de transparencia.

Imaginemos que se diera publicidad a las comunicaciones de los agentes de la autoridad para pedir permiso a sus superiores a fin de realizar una detención en el contexto de una manifestación. Si el agente supiera que su petición está sujeta a transparencia (y dado que procuraría expresarse en términos políticamente correctos), probablemente se perdería un cierto grado de inmediatez, sinceridad y confianza (por ejemplo, al apreciar personas sospechosas o conductas peligrosas) que podría comportar una pérdida de hechos, impresiones y juicios relevantes en el relato del agente y perturbar, así, el desarrollo presto y eficaz de la intervención policial.

Esto no significa que la transparencia no pueda aportar ventajas en el ámbito de la seguridad pública, como, por ejemplo, la capacidad de ejercer un control social posterior de las decisiones y actuaciones policiales._[4] Generalmente, las pérdidas de espontaneidad y franqueza en las comunicaciones o deliberaciones entre personas y órganos de la Administración pueden perturbar los principios constitucionales de eficacia y coordinación de las administraciones públicas. Hay que ponderar, pues, los perjuicios potenciales de la transparencia con los beneficios de tener una ciudadanía más informada.

Imaginemos otra situación donde el Gobierno pide asesoramiento a tres profesores para resolver un tema controvertido. Considerando las posibles exigencias y consecuencias de la regulación sobre transparencia y acceso a la información pública, los profesores preguntarán si el asesoramiento se quiere por escrito o de viva voz y, más concretamente, si la Administración en cuestión pretende hacer publicidad activa del asesoramiento. Este tendría, en principio, un coste diferente si se hiciera por escrito u oralmente (y no quedase documentado), dado que redactar un informe suele requerir más esfuerzo y resulta más comprometido si se hace público. Un antiguo refrán advierte que “la palabra y la piedra suelta no tienen vuelta”. Sin duda, un asesoramiento por escrito dentro del nuevo paradigma de la transparencia requiere los mayores grados de reflexión y prudencia que el sabio proverbio exige a la palabra.

El coste reputacional de exponer un asesoramiento al público puede ser elevado. No solo en cuanto a la calidad, sino también en lo referente a la imparcialidad. Los profesores, como no querrán ser tildados de maquiavélicos o partidistas, evitarán ofrecer consejos de pura oportunidad política si es posible que el texto se haga público. Desgraciadamente, tampoco serán críticos con las visiones y las acciones de la Administración asesorada si esto puede ser conocido por personas ajenas que puedan hacer usos políticos y jurídicos en perjuicio de esta. Una de las máximas del asesor consiste en ser crítico hacia dentro y no serlo hacia fuera. Por estos motivos, el asesoramiento puede perder calidad en el análisis del problema y en las propuestas para enderezar la acción pública.

En resumidas cuentas, los asesores preferirán formular oralmente algunos puntos e, incluso, hacerlo fuera de las dependencias institucionales. Si tienen que pronunciarse por escrito sobre el resto de los temas e imaginan la publicidad que recibirá, posiblemente dedicarán más tiempo y esto hará que aumente el precio. Aunque es probable que el informe escrito sometido a transparencia resulte más riguroso, también cabe esperar que sea menos completo (sin la parte oral), útil (sin observaciones ni recomendaciones basadas en medios cuestionables), crítico (siguiendo la máxima mencionada), rápido (requiere más tiempo) y económico (la mayor dedicación temporal y el posible coste reputacional incrementarán el precio).

Si el informe tiene que hacerse público y los asesores disfrutan de una buena reputación, la autoridad que lo ha encargado puede quedar relativamente vinculada al mismo. Esto podría empujar a las autoridades públicas a escoger los asesores en función de lo que ya saben que dirán o de lo que podrán hacerles decir. De hecho, en el nuevo paradigma de la transparencia, el asesorado goza de menos libertad frente al asesor, y el asesor, de menos libertad frente al asesorado. Además, si fruto del prestigio y el rigor del asesoramiento la autoridad asesorada lo asume públicamente, esto puede aumentar el coste de la negociación y del pacto con otras autoridades o fuerzas políticas.

Rectificar o ceder a favor de las posiciones y las críticas de adversarios políticos demasiado a menudo se interpreta como un signo de debilidad por parte de los militantes, los simpatizantes y los votantes más convencidos. Cierta privacidad puede favorecer, pues, la negociación y el pacto entre autoridades y fuerzas públicamente enfrentadas, cuyos acuerdos suelen basarse en intercambios sobre temas bien distintos (vosotros aceptáis X, nosotros aceptamos Y). Conviene reservar espacios de diálogo a los representantes políticos para que puedan deliberar, negociar y pactar con discreción, sinceridad y confianza, cosa que muy a menudo requiere resguardarlos de la transparencia y del control ciudadano directo._[5]

A modo de comparación, las deliberaciones de los gobiernos acostumbran a ser secretas, incluidas las opiniones y los votos que se emiten. También suelen serlo las deliberaciones de los tribunales, incluidos los borradores de resolución que sus miembros se intercambian y discuten. A diferencia de Cataluña, parece que los procesos de toma de decisiones se protegen más en el ámbito estatal y de la Unión Europea._[6] Uno podría defender esta distinción territorial del grado óptimo de transparencia a partir de la intuición madisoniana según la cual en democracias más pequeñas una facción con deseos interesados e injustos puede más fácilmente influenciar y hacerse con el control del poder público.

Más allá del tamaño, el grado de transparencia óptimo podría estar relacionado con el tipo de democracia que queremos. Según Arend Lijphart, el «secretismo» tiende a facilitar la acomodación de posiciones políticas diversas y promover, así, una democracia más consensual y plural, en vez de una más mayoritaria y competitiva. A la vez, el secretismo puede promover una manera de hacer política más parecida al mundo empresarial, en detrimento de una deliberación pública entre ideas o ideologías. Es decir, mientras que un grado menor de transparencia puede fomentar una política más pragmática y una deliberación más elitista, un grado mayor de transparencia puede fomentar una política más idealista y una deliberación más popular.

Si el trabajo escrito en motivo del asesoramiento de los tres profesores fuera innovador y riguroso, es posible que quisieran publicarlo en una revista científica o presentarlo a un premio académico. Sin embargo, este tipo de revistas y premios suelen exigir que el trabajo sea original e inédito (es decir, que no haya sido copiado ni previamente publicado). A menudo también piden que los autores del manuscrito no puedan ser identificados por parte de los evaluadores externos de la revista o de los miembros del jurado del premio. Por consiguiente, que se haga público el contenido escrito del asesoramiento podría dificultar una publicación y un reconocimiento futuros en el ámbito académico y, en vista de esto, ir en detrimento de la valía y la compleción del primero.

Inmersos en el mundo académico, imaginemos ahora una situación en la que una joven investigadora ha elaborado un estudio pionero en su campo y quiere enviarlo a una revista científica para que lo publiquen. Firmemente convencida de la calidad de su trabajo, decide enviarlo a una revista de prestigio, donde el artículo sea examinado de manera anónima por un mínimo de dos expertos externos. Fruto de este procedimiento de evaluación con doble ciego, la académica desconocida podría ver su estudio publicado en una prestigiosa revista, mientras que un trabajo sobre el mismo tema de un catedrático reputado podría ser rechazado.

Este último caso muestra que un procedimiento basado en el secreto puede promover la igualdad de oportunidades y la excelencia, contrarrestando la fuerza de la oligarquía y la endogamia universitarias. El auge de las evaluaciones anónimas en el ámbito académico muestra que ciertas restricciones de la transparencia y el acceso a la información también pueden diseñarse a favor del mérito y la equidad. En general, si queremos que las personas poderosas puedan ser genuinamente criticadas, una técnica jurídica interesante consiste en proteger los evaluadores, los informadores o los denunciantes con el anonimato._[7]

¿La ulterior huida del derecho administrativo?

Podemos preguntarnos si dichos problemas de la transparencia podrían promover o facilitar una nueva huida del derecho administrativo. Seguramente eso suena algo dramático y todavía está lejos de ser una realidad. Resulta exagerado porque el cambio de paradigma es normativo, sin suficiente consolidación, por el momento, en la vida política y administrativa práctica. En la medida en que el nuevo paradigma se consolide, quizá veremos que cada vez más negociaciones, deliberaciones y pactos se llevan a cabo fuera de los edificios públicos y de los entornos institucionales.

Además de una privatización en la forma de actuar y en el lugar donde acordar las decisiones, también puede llegar a generarse una privatización en el sentido de que el sector público sea cada vez menos competitivo frente al sector privado. Aunque la transparencia puede hacer que el sector público sea más competitivo si consigue reducir ciertos fraudes y corruptelas, también puede hacerlo más inoperante, lento y costoso, sobre todo cuando es excesiva. El exceso de transparencia podría, incluso, generar una fuga de contratistas y buenas ofertas si impusiera, eventualmente, unos grados de transferencia del saber y el hacer empresarial excesivamente elevados.

El posible sesgo de la autoridad independiente

Durante los últimos años, en Cataluña y España se han creado autoridades administrativas independientes encargadas de garantizar la transparencia y el acceso a la información pública. Parece una buena idea crear algún tipo de tribunal administrativo especializado que garantice un acceso rápido y económico a la información pública, en vez de dejarlo en manos de un proceso judicial largo y caro._[8] Pese a que tal rapidez y economía también pueden ser de interés para otros ámbitos del sector público, conferir a autoridades independientes el cometido de velar por la transparencia es conveniente para garantizar la agilidad y la flexibilidad del procedimiento, la mediación entre las partes y la amenaza de sanción y, más en general, para materializar el cambio de paradigma.

No obstante, la loable voluntad de cambiar un paradigma tradicional de oscuridad por uno nuevo de claridad puede dar paso a la siguiente objeción: al crear una autoridad independiente con un fin específico es posible que genere, o acabe generando, resoluciones y doctrinas sesgadas a favor de la transparencia. Sus miembros pueden ser militantes protransparencia de entrada o adoptar gradualmente este sesgo a medida que interiorizan su función principal y última (recuerden aquello de la fe del converso).

En este párrafo, recurriré a la analogía con los tribunales constitucionales. Estos tribunales especializados, dado que su función característica y principal es el control de constitucionalidad de las leyes, tienden a ser activistas, como mínimo en comparación con los tribunales ordinarios, en el ejercicio de este control. ¿Cómo justificarían su existencia si no enmendaran con cierta frecuencia al legislador? Sin embargo, el exceso de activismo puede generar un fuerte rechazo que dé lugar a maquinaciones políticas con el objetivo de neutralizar el órgano de garantía.

Dotar a los órganos especializados de garantía de una pluralidad de competencias los puede aliviar de tal propensión al activismo. En el caso que nos ocupa, una solución de este estilo para prevenir el posible sesgo y el exceso de activismo podría inspirarse en el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, la autoridad independiente de esta comunidad autónoma que se ocupa de garantizar, de manera armónica, el acceso a la información pública y la protección de datos personales. Mientras que la transparencia vela por la publicidad, la protección de datos vela por la privacidad.

Más allá del hecho de que muchas peticiones de acceso a la información pública tienen, o se alega que pueden tener, alguna limitación o incidencia relacionada con la intimidad y la protección de datos personales, resulta interesante reunir varias funciones en tensión dentro de una misma autoridad a fin de prevenir, contrarrestar o mitigar interpretaciones sesgadas y actuaciones desmesuradas. Al mismo tiempo, esta fusión institucional puede comportar un ahorro para el erario público.

En cualquier caso, la pérdida de un cierto grado de especialización no necesariamente tiene que ser negativa. La hiperespecialización a menudo va en detrimento del conocimiento y la atención a cuestiones, principios y objetivos más generales. En este sentido, la pericia en un tema concreto puede ir acompañada de una falta de perspectiva de conjunto sobre el contexto jurídico y político en el que hay que integrar la decisión de la autoridad independiente.

Conclusión

La transparencia se ha erigido en una suerte de dogma jurídico y político que ha silenciado sus caras oscuras. Para romper este silencio, hemos presentado una retahíla de problemas de la transparencia con el objetivo de mostrar que restringirla puede responder a razones públicas y legítimas. Todo ello puede tener importancia teórica y práctica al afinar la armonización y la ponderación de los derechos e intereses en juego.

La luz más fuerte puede generar sombras intensas e, incluso, puede cegarnos. Una luz más tenue, en cambio, puede aportar beneficios y, paradójicamente, una mejor visión. Todos sabemos que la luz del sol nos impide disfrutar de la belleza del resto de las estrellas.

[1] Quiero agradecer las conversaciones sobre este tema que he mantenido con Antoni Bayona, Oriol Mir, Víctor Ferreres, Carles Viver, Carme Ballbé, Guillermo Ormazabal, Carles Ros y Narcís Pérez.

[2] El grado máximo de democracia podría exigir que la mayoría de las cuestiones relevantes se sometieran a decisión popular directa, en vez de dejarlas en manos de los representantes democráticos (parlamentos y gobiernos). El grado óptimo de democracia tampoco correspondería al máximo de democracia representativa, dado que también conviene reservar un papel relevante a los jueces (incluso en el control de constitucionalidad de las leyes), a los expertos (concretamente a bancos centrales o agencias especializadas) y a las autoridades internacionales (cuya legitimidad democrática a menudo es bastante indirecta, por no decir escasa).

[3] No solo en el discurso político abundan las apelaciones a favor de la máxima transparencia, sino que también las encontramos en documentos jurídicos más técnicos. En este sentido, varios borradores del reglamento estatal de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, concretamente la versión de abril de 2019 enviada al Consejo de Estado, se refieren al objetivo de asegurar «la mayor transparencia posible».

[4] Véase, como caso real similar, la Resolución 1042/2021 de la GAIP, sobre una intervención policial determinada. Es destacable que la GAIP no tenga en cuenta este caso dentro del ámbito de seguridad pública.

[5] Cuando comenta los «beneficios diplomáticos de la intransparencia», Daniel Innerarity advierte que la transparencia tiende a radicalizar las posiciones de los actores y que una reunión retransmitida difícilmente será deliberativa. En contraste, véase la Resolución 960/2021 de la GAIP, sobre la documentación de la Comisión Bilateral Catalunya-Estado. Además del orden del día y de la documentación intercambiada durante la reunión, la GAIP resuelve que se dé acceso a «cualquier otro documento intercambiado por las partes durante la reunión y/o durante la preparación de la reunión, incluyendo el documento con las reclamaciones y propuestas de la Generalitat y cualquier otro informe intercambiado y que obre en poder de la Generalitat». Según la GAIP, no es suficiente que nos encontremos ante «notas, borradores, resúmenes, opiniones o cualquier documento de trabajo interno»; es necesario que estos no tengan relevancia ni interés público. Conocer el texto de las propuestas intercambiadas, los términos en los que cada Gobierno plantea y defiende su posicionamiento en relación con los diversos puntos del orden del día o el proceso de la negociación llevada a cabo es muy relevante para los intereses públicos y para la opinión pública. La GAIP, además, considera que los documentos intercambiados expresan en todos los casos una posición previsiblemente meditada de la parte que hace la propuesta y que no pueden considerarse internos dado que se dirigen a otra parte. En esta resolución, la GAIP no se para a considerar los problemas de fondo que había recogido en la Resolución 49/2017: «el acceso a los borradores de los documentos elaborados por los diferentes órganos administrativos podría tener efectos perjudiciales para los procesos de toma de decisiones, inhibiendo el debate franco y abierto, la innovación, la creatividad, la formulación de críticas y de propuestas alternativas y el intercambio de información relevante. Los integrantes de un órgano colegiado (como la Comisión de estudio aquí considerada) y los órganos unipersonales y empleados públicos deben poder tener la tranquilidad de que los borradores que elaboren y se intercambien, y que en sí mismos no tengan relevancia o interés público, no verán la luz hasta que tengan la condición objetiva de documentos definitivos.»

[6] Mientras que las deliberaciones de la Comisión Europea y del Tribunal de Justicia de la Unión son secretas, las deliberaciones en materia legislativa del Consejo de la UE son públicas (véase el art. 16.8 del Tratado de la Unión Europea y el art. 5 y siguientes de su reglamento interno). Aun así, las deliberaciones sobre alta política parece que todavía siguen siendo secretas siempre que no se decida lo contrario, especialmente las del Consejo Europeo (véase los art. 10 y 11 de su reglamento interno).

[7] También me refiero al derecho de los periodistas a no revelar sus fuentes y a los regímenes de protección de las personas denunciantes (whistle-blowers). Véase, concretamente, la Directiva 2019/1937, relativa a la protección de las personas que informan sobre infracciones del Derecho de la Unión.

[8] La GAIP controla un amplio abanico de sujetos del sector público catalán, tal como indica el art. 3 de su reglamento. No obstante, la actualidad política nos obliga a destacar que el Parlamento de Cataluña tiene un órgano propio de garantía del derecho de acceso a la información pública, de acuerdo con lo previsto en el art. 219 del Reglamento del Parlamento de Cataluña y la disposición adicional 5.ª de la Ley 19/2014. Este último órgano de garantía conoce tanto de las solicitudes de información de los diputados dirigidas al Gobierno y la Administración de la Generalitat como de las reclamaciones de los ciudadanos dirigidas al Parlamento. La GAIP también admite reclamaciones de los diputados y podría, mediante convenio, admitir reclamaciones de los ciudadanos sobre acceso a la información parlamentaria. Sin embargo, este convenio no existe porque parece haber predominado una voluntad política poco loable de mantener un grado de transparencia menor en el Parlamento que en el Gobierno y la Administración. En principio, el poder legislativo tendría que ser igual de transparente o más que el poder ejecutivo. Además del argumento de que los parlamentos son la sede principal del debate público, los argumentos basados en la efectividad de la acción pública para restringir la transparencia suelen funcionar mejor en el terreno ejecutivo.