Las excepciones de seguridad del GATT: una vía potencial para proteger los derechos humanos

En ocasiones, cuando se producen violaciones de los derechos humanos, no existen mecanismos eficaces de sanción. Muchas veces, los atentados contra la dignidad de las personas tienen como resultado solamente la condena pública o como dicen en inglés naming and shaming^[1].

Para suplir la deficiencia en el sistema de sanciones del régimen internacional de los derechos humanos, algunos países recurren a las sanciones económicas, incluidas las restricciones comerciales. Este tipo de medidas buscan inducir la protección de los derechos humanos por parte de otros países como condición para que puedan exportar o importar bienes y servicios^[2].

El derecho internacional general no contiene normas que prohíban la aplicación de restricciones comerciales. La legalidad de este tipo de medidas suele quedar sujeta a los acuerdos comerciales que administra la Organización Mundial de Comercio (OMC)^[3]. Esta organización cuenta con una membrecía prácticamente universal, que vincula a la mayor parte de la comunidad internacional a sus normas, como el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en inglés)^[4]. Más aún, para ser miembro de la OMC se debe aceptar el Entendimiento Solución de Diferencias, que confiere al Órgano de Solución de Diferencias (OSD) competencia obligatoria para resolver controversias comerciales en el marco del GATT y otros acuerdos abarcados por la OMC.

Las restricciones comerciales para la protección de los derechos humanos pueden vulnerar algunos de los principios básicos del GATT, por ejemplo, la cláusula de trato de la nación más favorecida (art. I), la cláusula de trato nacional (art. III) y la prohibición de aplicar restricciones cuantitativas (Art. XI). Por ejemplo, Rusia, como consecuencia de la agresión a Ucrania, ha sido objeto de restricciones comerciales en varios países, incluidos los Estados Unidos. Si Estados Unidos permite la entrada de productos de otros países que sean similares a los productos que Rusia no puede exportar a ese mercado, se produce una violación del art. I del GATT; si, además, Estados Unidos aplica impuestos o reglamentos internos, de forma que se discrimine a los de Rusia similares a los productos naciones, se vulnera el art. III; finalmente, cualquier prohibición a la exportación es una restricción cuantitativa igual a cero, prohibía por el art. XI.

Los países que desean proteger los derechos humanos a través de restricciones comerciales tienen opciones de justificar la legalidad de estas medidas si logran cumplir los requisitos de los mecanismos de flexibilidad del GATT. Entre estos mecanismos encontramos las excepciones de seguridad del art. XXI. Por un lado, con base en el inciso c) del art. XXI, los miembros de la OMC pueden desviarse de sus obligaciones comerciales cuando sea necesario cumplir sus obligaciones derivadas de la Carta de las Naciones Unidas. En ese sentido, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha solicitado a la comunidad internacional la implementación de un embargo de armas para evitar violaciones de derechos humanos, como en el caso de la República Centroafricana^[5].

En cualquier caso, en virtud del poder de veto de los miembros permanentes, la acción del Consejo de Seguridad no está garantizada, ni siquiera en los casos en que existe evidencia irrefutable de violaciones de derechos humanos o amenazas para la seguridad internacional. Rusia, por ejemplo, ha vetado la adopción de resoluciones del Consejo de Seguridad condenando sus intentos de anexión de partes de Ucrania en clara violación del Derecho internacional^[6]. Ahora bien, si las violaciones de derechos humanos se relacionan con una situación de guerra o un caso de grave conflicto internacional, se podría invocar el art. XXI b) iii) del GATT para justificar restricciones comerciales destinadas a protegerlos. En lo conducente, esta disposición textualmente dispone:

“No deberá interpretarse ninguna disposición del presente Acuerdo en el sentido de que: … b) impida a una parte contratante la adopción de todas las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad, relativas: … iii) a las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional…” (sin cursiva, negrillas o subrayado en el original).

Durante más de medio siglo, la libertad de los miembros para invocar el art. XXI b) iii) fue prácticamente absoluta, pues no requería notificación, justificación y no estaba sujeto a aprobación^[7]. También podían decidir unilateralmente, sin que otros miembros lo pudieran cuestionar, lo que debe entenderse por sus intereses esenciales de seguridad^[8]. Más aún, no era necesario que las amenazas a la seguridad fueran una situación de presente, esta disposición se ha llegado a invocar para justificar restricciones comerciales en relación con amenazas potenciales^[9]. Este cheque en blanco fue el resultado de una interpretación muy amplia del uso que hace esta disposición de la expresión “que estime necesarias”.

La libertad para invocar estas excepciones empezó a restringirse en 2019, tras la publicación del informe del grupo especial del asunto Rusia-Medidas que afectan al tráfico en tránsito^[10]. Aunque en el OSD de la OMC los precedentes judiciales no son vinculantes, las interpretaciones de las normas realizadas por los grupos especiales y, especialmente, del órgano de apelación, suelen influir en la forma en que se aplican las normas en otros casos. Así, en diciembre de 2022, estos límites se han confirmado en el informe del grupo especial en el asunto Estados Unidos – Determinadas medidas relativas a los productos de acero y aluminio^[11].

El asunto Rusia-Medidas que afectan al tráfico en tránsito, de 2019, tuvo como telón de fondo la anexión de Crimea por Rusia en 2014. Rusia, que había sufrido restricciones al comercio por parte de la comunidad internacional por estos actos, aplicó a su vez restricciones a los productos ucranianos que circulaban en tránsito por su territorio con destino a Kazajistán y otros países^[12]. Ucrania pidió la conformación de un grupo especial por considerar que se estaban vulnerando, entre otras normas, disposiciones del GATT. La defensa de Rusia fue invocar el art. XXI b) iii) del GATT; es decir, sostuvo que las restricciones protegían intereses esenciales de seguridad en el marco de una crisis internacional. En su opinión, el grupo especial simplemente debía reconocer que Rusia había invocado las excepciones de seguridad, pero no tenía jurisdicción para cuestionar la legalidad de estas medidas^[13]. Sorprendentemente, Estados Unidos, en su intervención como tercero en la diferencia, estuvo de acuerdo.

El grupo especial consideró que, en cumplimiento del art. 7.2 del ESD, no podía eludir su responsabilidad de examinar la legalidad de las normas invocadas en la controversia, que incluían el art. XXI b) iii) del GATT^[14]. Más aún, sostuvo que era difícil aceptar que unilateralmente los Estados pudieran determinar cuándo pueden dejar de cumplir sus obligaciones comerciales resultantes de acuerdos como el GATT e invocar las excepciones^[15]. En su opinión, el uso de la expresión “que estime necesarias” en el art. XXI b) iii) confiere a los miembros un margen discrecional, pero en ningún caso es absoluto. En otras palabras, el art. XXI b) iii) exige que se den distintas condiciones, algunas de ellas son de carácter subjetivo y los miembros gozan de cierta libertad para determinarlas, pero otras condiciones son susceptibles de ser evaluadas objetivamente por los grupos especiales para determinar si se cumplen.

En opinión del grupo especial, cada miembro es libre para determinar sus intereses esenciales de seguridad. Sin embargo, esa libertad no es un cheque en blanco. Para evitar que los miembros abusen de las excepciones de seguridad, tienen la obligación de cumplir, al invocarlas, con el principio de derecho internacional general de la buena fe. Esto requiere que identifiquen los intereses esenciales de seguridad amenazados de forma clara para demostrar su veracidad en cada caso^[16]. Esa identificación exige mayor claridad y especificidad en las situaciones que se alejen de un conflicto armado o quebrantamiento de la ley, ya sea en el territorio del miembro que la invoca o en sus inmediaciones^[17]. Adicionalmente, se debe cumplir con la prueba de “plausibilidad” que exige una relación cercana entre las restricciones comerciales y los intereses de seguridad, de forma que no resulte implausible que hayan sido adoptadas para protegerlos^[18]. En cualquier caso, el grupo especial reconoce que los miembros tienen libertad para determinar qué medidas “estiman” necesarias. Esto es algo que no puede cuestionar, a diferencia de la prueba de necesidad que exigen algunas de las excepciones generales del art. XX, en donde el grupo especial debe comprobar que se ha aplicado la medida menos restrictiva para el comercio al alcance del miembro y que sirva para lograr el mismo objetivo con el igual grado de eficacia.

Otros aspectos objetivos que corresponde al grupo especial evaluar son si la medida es “relativa” a “las aplicadas en tiempos de” “guerra o en caso de grave tensión internacional”. El primer aspecto requiere una relación estrecha entre los medios y los fines^[19].  Para evaluar el segundo aspecto se exige que la aplicación no sea previa o posterior a la situación de referencia^[20]. Finalmente, para el cumplimiento del tercer requisito no bastan las simples tensiones políticas o económicas y se tendrá en cuenta si la situación implica intereses de defensa, de orden público o mantenimiento de la paz, situaciones de conflicto armado, conflicto armado latente, tensión o crisis agravada o inestabilidad general que afecta al Estado^[21].

De este modo, en un contexto de conflicto o grave tensión internacional, las restricciones comerciales para la protección de derechos humanos pueden estar justificadas con base en la excepción de seguridad del art. XXI b) iii) del GATT, siempre que se identifiquen los intereses de seguridad amenazados y las medidas no estén alejadas de esos intereses de manera que sean implausibles como instrumento de protección. Es interesante observar que esta opción está disponible no solo para las partes directamente implicadas en el conflicto o tensión internacional, el informe del grupo especial contiene elementos que invitan a pensar que terceros Estados pueden invocar esta disposición para justificar restricciones comerciales para la protección de los derechos humanos. Por ejemplo, al identificar los elementos para determinar la existencia de “guerra o grave tensión internacional”, el grupo especial reconoció que era suficiente que la situación se diera en las inmediaciones del Estado que aplica la medida. Por lo tanto, los países de la región en la que se produce una guerra o tensión internacional estarían potencialmente legitimados para invocar esta excepción de seguridad. No obstante, esto no les exime de la obligación de identificar los intereses esenciales que se consideren amenazados, ni el cumplimiento de la prueba de plausibilidad, que puede ser más difícil de satisfacer para los Estados no directamente implicados en la situación de referencia. En cualquier caso, la inmediatez geográfica no puede interpretarse como una limitación absoluta para invocar el art. XXI b) iii), pues las amenazas a la paz pueden ser globales, dependiendo de los actores implicados.

Una nota negativa es que las excepciones de seguridad también pueden justificar situaciones que implican vulneraciones de derechos humanos. El grupo especial, por ejemplo, afirmó que en el análisis de legalidad del art. XXI b) iii) la cuestión de quién puede ser el Estado responsable de iniciar la guerra o crear la situación internacional grave es irrelevante^[22]. Por lo tanto, si se cumplen los requisitos antes de descritos, puede darse el caso de que un país que vulnera los derechos humanos al iniciar una guerra de agresión contra otro país justifique, con base en las excepciones de seguridad, restricciones comerciales que produzcan vulneraciones de derechos humanos adicionales a la población ya afectada, como el derecho humano al desarrollo^[23]. Esto es algo cercano lo sucedido en el asunto Rusia-Medidas que afectan al tráfico en tránsito, en donde, como hemos mencionado, se analizaban las restricciones comerciales aplicadas por Rusia a Ucrania. El grupo especial reconoció, por un lado, que había una grave tensión internacional, basándose en que la Asamblea General de las Naciones Unidas había calificado la situación como conflicto armado en 2016^[24] y, por otro lado, que las medidas, al estar destinadas a los bienes de origen ucraniano que pasan por su territorio, se relacionaban con esa crisis y los intereses esenciales de seguridad de Rusia^[25].

La interpretación del art. XXI b) iii) más reciente se publicó el 9 de diciembre de 2022 en el informe del grupo especial formado a solicitud de China, Noruega, Suiza y Turquía para el asunto Estados Unidos – Determinadas medidas relativas a los productos de acero y aluminio^[26]. El grupo especial formado confirmo los límites para invocar las excepciones de seguridad del art. XXI b) iii) del GATT descritos en el asunto Rusia-Medidas que afectan al tráfico en tránsito^[27]. La principal aportación es que describe con mayor claridad a lo que debe entenderse por “grave de tensión internacional”. Estados Unidos argumentó que esa expresión cubre “una situación de peligro o conflicto, en el marco de las relaciones políticas o económicas dentro las naciones, que surge de improvisto y requiere atención urgente”^[28]. En este caso, Estados Unidos sostuvo que el exceso de capacidad mundial para producir acero es un caso de grave tensión internacional, como demuestra el hecho de que las naciones productoras reconocieran la necesidad de colaborar para lograr soluciones al problema, entre otros foros, en el G20 y en la OCDE. De ahí pasa a argumentar que, dado que la acción internacional no ha dado soluciones satisfactorias, las importaciones de acero y aluminio representan un riesgo para sus intereses esenciales de seguridad y pueden causar un daño difícil de reparar a los productores nacionales^[29].  Sin embargo, el grupo especial observó que la redacción del art. XXI b) iii) textualmente dice “aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional”, lo que lo lleva a concluir que la expresión “guerra”, al aparecer primero en el texto, informa la interpretación de lo que debe entenderse por “caso de grave tensión internacional”^[30]. Esto exige que «la situación sea igualmente grave o intensa, al menos comparable en su gravedad o intensidad a una guerra en lo que respecta a su repercusión en las relaciones internacionales^[31]«. En su opinión, el exceso de capacidad de producción mundial en este sector no alcanza un nivel de gravedad o intensidad de tensión que permita justificar restricciones comerciales con base en el art. XXI b) iii)^[32].

Los Estados Unidos, en donde los intereses de seguridad son un tema especialmente sensible, ya han manifestado su inconformidad con el resultado del informe del Grupo Especial^[33] y han adelantado que no están dispuestos a modificar sus medidas por esta decisión. Así, el futuro de la OMC no está claro en este contexto de antagonismo exacerbado por parte de los Estados Unidos, que desde la administración Trump bloquea la renovación de los integrantes del órgano de apelación del OSD creando inseguridad en el régimen del comercio internacional. La posición de los Estados Unidos no es bien recibida por China y podemos decir que no contribuye a la paz mundial, ni al fomento a los derechos humanos. Basta recordar que el GATT fue negociado, en parte, para evitar las prácticas proteccionistas que alimentaron las tensiones económicas previas a la Segunda Guerra Mundial.    

Referencias

[1] Franklin, J. C. “Human Rights Naming and Shaming: International and Domestic Processes” en:  Friman, H. R. (ed.), The Politics of Leverage in International Relations: Name, Shame, and Sanction, Palgrave Macmillan, 2015, pp. 43-61.

[2] Joseph, S.: Blame it on the WTO?, Oxford University Press, 2011, p. 91.

[3] Ibid.

[4] Actualmente, la OMC cuenta con 164 Estados Miembros. WTO, Annual Report 2021, p. 38. https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/anrep_e/ar22_chap1_e.pdf

[5] Resolución 2127 (2013) del Consejo de Seguridad, 5 de diciembre de 2013, ONU Doc. S/RES/2127 (2013), párrs. 54 y ss.

[6] UN News, Russia vetoes Security Council resolution condemning attempted annexation of Ukraine regions, 30 September 2022. Disponible en: https://news.un.org/en/story/2022/09/1129102

[7] GATT Council, Minutes of the Meeting Held in the Centre William Rappard on 7 May 1982. GATT Doc.  C/M/157, 22 june 1982, pp. 10- 11.

[8] En 1949, durante las discusiones de la tercera sesión de las partes contratantes, Checoslovaquia solicitó una discusión sobre acciones adoptadas por los Estados Unidos en el marco del art. XXI, pero la solicitud fue denegada bajo el argumento de que cada país debe ser el juez en última instancia sobre las cuestiones relacionadas con su propia seguridad. Contracting Parties, Third Session, Corregium to the Summary Record of the Twenty-second Meeting. GATT/cp.3/sR.22/Corr.i, 20 june 1949.

[9] En 1961, por ejemplo, Ghana aplicó restricciones comerciales a Portugal por su implicación en el conflicto en Angola, argumentando que representaba una amenaza constante para la región.

[10] Informe del Grupo Especial en Rusia – Medidas que afectan al tráfico en tránsito. WT/DS512/R, 5 de abril 2019.

[11] Informe del grupo especial en el asunto Estados Unidos – Determinadas medidas relativas a los productos de acero y aluminio. OMC Doc. WT/DS544/R, 9 de diciembre de 2022.

[12] Informe del Grupo Especial en Rusia – Medidas que afectan al tráfico…cit., párr. 7.1

[13] Informe del Grupo Especial en Rusia – Medidas que afectan al tráfico…cit., párr. 7.4.

[14] Ibid., párrs. 7.55-7.56.

[15] Ibid., párr. 7.79.

[16] Ibid., párr. 7.134

[17] Ibid., párr. 7.135

[18] Ibid., párr. 7.13

[19] Ibid., párr. 7.69

[20] Ibid., párr.  7.111

[21] Ibid., párrs. 7.75 y 7.77.

[22] Informe del Grupo Especial en Rusia – Medidas que afectan al tráfico…cit., párr. 7.121.

[23] La Asamblea General ha condenado el uso de medidas económicas unilaterales que atentan contra el derecho humano al desarrollo. Véase, por ejemplo, Resolución de la Asamblea General 62/183, Medidas económicas unilaterales como medio de ejercer presión política y económica sobre los países en desarrollo, 31 de enero de 2008. ONU Doc. A/RES/62/183.

[24] Informe del Grupo Especial en Rusia – Medidas que afectan al tráfico…cit., párr. 7.122.

[25] Ibid., párr. 7.145.

[26] Informe del grupo especial en el asunto Estados Unidos – Determinadas medidas relativas a los productos de acero y aluminio. OMC Doc. WT/DS544/R, WT/DS552/R, WT/DS556/R, WT/DS564/R   9 de diciembre de 2022.

[27] Informe del grupo especial en el asunto Estados Unidos – Determinadas medidas relativas a los productos de acero y aluminio. OMC Doc. WT/DS544/R, 9 de diciembre de 2022, párr. 7.125

[28] Ibid., párr. 7.133.

[29] Ídem.

[30] Informe del grupo especial en el asunto Estados Unidos – Determinadas medidas…cit., párr. 7.139.

[31] Ídem.

[32] Ibid., párr. 7.148.

[33] Statement from USTR Spokesperson Adam Hodge, December 9, 2022. Disponible en: https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2022/december/statement-ustr-spokesperson-adam-hodge