Hijos del Daesh: La protección de menores mediante la expansión del concepto de jurisdicción extraterritorial del Estado

Los menores atrapados en Siria

Tras la caída del Estado Islámico o Dáesh, cónyuges y descendientes de terroristas extranjeros fueron detenidos por las Fuerzas Democráticas Sirias en campos establecidos en el Noreste de Siria, donde imperan condiciones de vida inhumanas y degradantes, con riesgos de explotación sexual y de violencia, además de malnutrición, deshidratación y condiciones de higiene deplorables. Frente a esta situación, se ha planteado en los estados de origen de los combatientes y/o sus cónyuges la necesidad de repatriar a las familias de los combatientes a sus países de nacionalidad por razones humanitarias. En este contexto, Francia procedió a repatriar a algunas familias de combatientes, caso por caso.

Más allá del debate político y moral, la negativa de las autoridades francesas de repatriar las hijas y nietos de ciudadanos franceses de forma generalizada ha suscitado un debate jurídico sobre el alcance de la jurisdicción extraterritorial de los Estados, especialmente en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). No obstante, lejos de aclarar la noción de jurisdicción y de proveer seguridad jurídica, parece ser que la jurisprudencia en la materia está generando confusión, pues la posición en la materia del Comité de Derechos del Niño y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) difieren.

Desde una perspectiva puramente jurídica, el principal problema que se plantea es que se estaría atribuyendo a Francia —y a otros estados Europeos— un alcance de obligaciones de derechos humanos más allá de lo que se ha venido considerando, y más allá de lo que los Estados han venido aceptando como Estados soberanos. De conformidad con el actual estado de desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los estados tienen la obligación de respetar, proteger y promover los derechos humanos a aquellas personas que se encuentran en su territorio, o bajo su jurisdicción^[1]. En el caso que nos ocupa, los menores cuyos derechos humanos se están viendo violados no se hallan en territorio francés, ni a priori bajo jurisdicción francesa, por lo que no podría considerarse que Francia esté violando sus obligaciones de derechos humanos para con estos menores.

El alcance de las obligaciones: territorio y jurisdicción

De acuerdo con la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva sobre el muro en Palestina Ocupada (párr. 109), la jurisdicción de los Estados es primordialmente territorial. No obstante, hasta la fecha se han venido aceptando por parte de la jurisprudencia internacional y la academia dos modelos de “jurisdicción” en los términos utilizados por los tratados de Derechos Humanos: la jurisdicción territorial, que es la fórmula principal; y la jurisdicción personal, que es de carácter excepcional cuya concurrencia debe ser interpretada siempre de forma restrictiva^[2].

El TEDH sentó las bases de la noción de jurisdicción en el sentido del artículo 1 del CEDH en el asunto Banković y otros c. Bélgica, del año 2001^[3]. De acuerdo con esta jurisprudencia, salvo excepciones previstas por el Derecho internacional público, el principio de jurisdicción debe entenderse de forma esencialmente territorial. No obstante, este principio aparentemente claro se ha visto matizado por el propio Tribunal a lo largo de sus sentencias al admitir diferentes excepciones, en el contexto de ocupación militar y conflicto armado, con base en el poder ejercido sobre la persona en cuestión (modelo personal), o con base en un control efectivo (modelo espacial) (párrs. 61, 67 y 71). En suma, los Estados serán responsables del respeto y la protección de los derechos humanos de aquellos individuos que se hallen dentro de su territorio, y excepcionalmente consideraremos que tiene jurisdicción extraterritorial si ejerce “control efectivo”, legal o ilegalmente, sobre las personas o el territorio ubicado fuera de sus fronteras.

No obstante, las recientes decisiones del Comité de Derechos del Niño y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con los menores retenidos en Siria parecen cuestionar la doctrina clásica relativa a la extensión de la jurisdicción territorial de los Estados en materia de derechos humanos.

¿Una expansión jurisprudencial del alcance de las obligaciones de los Estados?

El Comité de las NNUU sobre los Derechos del Niño ha adoptado recientemente su decisión de admisibilidad (2020) y sobre el fondo (2022) en las comunicaciones presentadas contra Francia por la repatriación de menores atrapados en campos Sirios. El Comité basa la existencia de obligaciones extraterritoriales por parte de Francia no en una jurisdicción territorial o personal, sino en una supuesta jurisdicción funcional. La decisión del comité, si bien irreprochable desde el punto de vista moral, es seriamente criticable desde una perspectiva jurídica a causa de su deficiente motivación.

El comité reconoció que el control de los campos está en manos de un actor no estatal, y no de Francia (descartando su control efectivo sobre los menores o el territorio). Sin embargo, el Comité afirmó que un Estado puede tener jurisdicción con respecto a actos que produzcan efectos fuera de sus fronteras. Como se ha advertido, esta afirmación no encaja con el paradigma actual de Derecho Internacional. No obstante, el Comité sustenta la existencia de esta nueva fórmula de jurisdicción en un documento disponible en la Web de Naciones Unidas, sin autoría indicada, ni número identificador de documento, así como en la existencia de dos decisiones del propio Comité de Derechos del Niño (auto-referencialidad). En su decisión de admisión, el comité pone de manifiesto que Francia tiene la capacidad y el poder de proteger los derechos de los niños mediante la repatriación o proveyéndoles de otras respuestas consulares (párrs. 9.6-10), infiriendo en su decisión sobre el fondo que la suma del vínculo de nacionalidady unacapacidadde actuar del estado daba lugar a la existencia de jurisdicción (párr. 6.4). Como puede advertirse, en realidad dicha conclusión se sustenta en una auto-referencialidad y en un argumento de funcionalidad que equipara la capacidad de otorgar protección estatal u consular a un nacional a una obligación jurídica basada en el sistema Universal de Derechos Humanos. En otras palabras, transforma aquello que tradicionalmente ha sido una prerrogativa del Estado —ofrecer o no protección diplomática o consular a sus nacionales— en una obligación para éste.

Ni la nacionalidad ni la capacidad encajan en los modelos tradicionalmente aceptados para definir el alcance de la jurisdicción —control efectivo espacial y personal—^[4], por lo que su introducción requeriría de una robusta e innovadora argumentación que demuestre, por ejemplo, la evolución y correlativa expansión en el Derecho Internacional del concepto de jurisdicción hacia la admisión de un modelo funcional como base para exigir obligaciones a los estados. No obstante, dicha robusta e innovadora argumentación no se ha producido.

Contrariamente al Comité de Derechos del Niño, el TEDH ha realizado una interpretación más prudente del principio de jurisdicción extraterritorial en el asunto H.F y otros c. Francia, del 14 de septiembre de 2022. En contra de la opinión del Comité de Derechos del niño, el TEDH puso de relieve que ni la nacionalidad francesa de los miembros de la familia de los demandantes, ni la decisión interna de las autoridades francesas de no repatriar permiten establecer un vínculo jurisdiccional suficiente en relación con el maltrato sufrido en los campos kurdos (párrs. 198-200). El hecho de que la decisión de no repatriar —acto puramente interno— tuviera un impacto sobre la situación de personas residentes en el extranjero, no es suficiente para establecer la jurisdicción del Estado. Según el Tribunal, tal extensión del ámbito de aplicación del Convenio supondría un cambio importante en la jurisprudencia existente (párr. 203).

Asimismo, el Tribunal rechazó el argumento de la capacidad (párrs. 199-202), basándose en los siguientes argumentos: en primer lugar, no encontró un fundamento en el derecho internacional o nacional que establezca una obligación de repatriar los nacionales; además, el Convenio no contempla el derecho a la protección diplomática o consular; por último, hace suyo el argumento del Estado francés al considerar que la voluntad de las autoridades kurdas de que los Estados de origen repatrien sus nacionales no es suficiente, ya que requiere la cooperación de las autoridades locales no estatales para organizar las operaciones de repatriación.

Sin embargo, el TEDH sí reconoció un caso especial de jurisdicción extraterritorial basada en derecho internacional, y que se sitúa fuera de las concepciones tradicionales de jurisdicción espacial o personal. En particular, el Tribunal consideró que el derecho a entrar en el territorio de su nacionalidad (artículo 3.2 del protocolo 4) exigía de Francia el establecimiento de medidas para evitar la arbitrariedad en el examen de las solicitudes de repatriación (párrs. 272-284). En otras palabras, el Tribunal reconoció que el caso revestía circunstancias especiales que podían desencadenar la jurisdicción de Francia, pese a que los afectados (solicitantes de repatriación) no se hallaran en Francia ni bajo control efectivo francés en el exterior. Sin embargo, como ha puesto de relieve Pijnenburg, las circunstancias que darían lugar a jurisdicción en este caso son tan específicas que difícilmente será relevante para otras situaciones dónde se debata la extraterritorialidad. En suma, si bien su análisis del artículo 3.2 del protocolo 4 confirma que los modelos personal y especial no agotan el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción, el TEDH difiere del Comité de Derechos del Niño en su rechazo del modelo funcional de jurisdicción, basando dicho rechazo en la inexistencia de fundamentos legales que lo justifiquen. Notablemente, este conservadurismo en la interpretación y aplicación del derecho no se ha traducido en desprotección. Bien al contrario, el Tribunal acabó condenando a Francia por no haber examinado las demandas de repatriación con las garantías necesarias contra la arbitrariedad e instó el Estado a examinarlas a la mayor brevedad. En respuesta a ello, un mes después de la publicación de la sentencia, Francia volvió a repatriar aproximadamente 15 mujeres y 40 menores

Reflexiones finales

A la luz de las decisiones presentadas, podemos afirmar que el TEDH ha mostrado una actitud más conservadora que el Comité de Derechos del Niño respecto a la expansión de la aplicación extraterritorial de los derechos humanos. No obstante, su cauto pronunciamiento ha conseguido la repatriación de los menores, poniendo en valor la relevancia de una buena argumentación jurídica para la percepción de legitimidad de las decisiones internacionales, y su aceptación por parte de los Estados.

Por el contrario, respecto a la postura del Comité de Derechos del niño, desde un punto de vista estrictamente de derecho de tratados es complejo argumentar y demostrar que los Estados han prestado su consentimiento a tal expansión del ámbito de aplicación de sus obligaciones, máxime cuando el modelo funcional abre un indeterminable abanico de situaciones dónde el Estado estaría obligado a proteger derechos mediante la adopción de medidas positivas y negativas: debería intervenir en cualquier situación extraterritorial donde pudiera tener una influencia o podría ser considerado un violador de derechos humanos. Esta concepción no solo sería contraria al principio de pacta sunt servanda ; también generaría una importante incertidumbre jurídica que podría afectar la ya reticente voluntad de los Estados de ratificar nuevos instrumentos en materia de Derechos Humanos.

Pero más allá del derecho, desde un punto de vista estratégico, es esencial que los distintos órganos decisorios de derecho Internacional, incluido el Comité de Derechos del Niño, tomen consciencia que la voluntad de proteger (incluso a un menor desamparado) no debe atropellar el principio de legalidad. La extralimitación de los órganos decisorios en sus decisiones erosiona la confianza y percepción del Derecho Internacional como régimen que es, y opera, como sistema jurídico. A su vez, dicha pérdida de confianza por parte de los Estados puede dar lugar a argumentos que busquen legitimar el incumplimiento o desatención por parte del Estado de las decisiones de los propios órganos encargados por velar por la protección de los Derechos Humanos. Como operadores del derecho internacional, deben estar a la altura de su responsabilidad. Ello implica aceptar que, a causa de los límites del derecho internacional, a veces la solución satisfactoria puede hallarse en la diplomacia.

^[1] Véase, por ejemplo: Gibney, M.: “The Historical Development of Extraterritorial Obligations”, The Routledge Handbook on Extraterritorial Human Rights Obligations, Routledge, 2021, pp- 13-24; Human Rights Committee, General Comment No. 31 [80] on The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant.

^[2] Tribunal Europeo de Derechos Humanos Al-Skeini y otros Vs. Reino Unido [GS], No. 55721/07. Sentencia de 7 de julio de 2011, párrs. 131, 133 a 139; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Ilaşcu y otros Vs. República de Moldavia y Rusia [GS], No. 48787/99. Sentencia del 8 de julio de 2004, párrs. 311 a 319; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Banković y otros Vs. Bélgica [GS], Decisión de Admisibilidad de 12 de diciembre de 2001, párr. 66., entre otros.

[3] TEDH, Bankovic y otros c. Bélgica y otros [GS], demanda nº522’7/99, decisión de admisibilidad del 12 de diciembre de 2001.

[4] Para una discusión sobre los distintos modelos, véase: Milanovic, M.: Extraterritorial Application of Human Rights Treaties: Law, Principles, and Policy, Oxford University Press, 2011.