Responsabilidad Social Corporativa, derechos humanos y litigación transfronteriza

“Un camino de muchas baldosas defectuosas y difíciles de seguir, Dorothy”

El asunto que se aborda en estas líneas es de gran relevancia por su impacto social, económico y legislativo: la relación existente entre la Responsabilidad Social Corporativa (RSC-diligencia debida) y la tutela de los derechos humanos por actos realizados por empresas. Un asunto que, cada vez con mayor intensidad, está teniendo un gran interés social. Han pasado casi dos décadas desde que el profesor John Ruggie publicara su importante informe sobre Human Rights and Corporate Social Responsability, el conocido Ruggie Report: Promotion and protecion of all Human Rights, Civil, Political, Economic, Social and Cultural Rights including the right to development (2008). 

En el informe, el profesor Ruggie ya puso de relieve la intrínseca relación entre los derechos humanos y las actividades transfronterizas de las empresas que tuvieran impacto sobre estos derechos, pudiendo generarse infracciones graves, y la necesidad de buscar remedios efectivos contra estas infracciones a nivel transnacional y doméstico o local. Era de las primeras veces que se hacía mención de la relación entre la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) de las empresas (operadores jurídico-privados) y la tutela de los derechos humanos en un organismo internacional como las Naciones Unidas. Y también la primera vez que existía la necesidad de incluir mecanismos eficaces de tutela para prevenir o denunciar. En palabras del profesor Ruggie: PROTECT, RESPECT AND REMEDY.

Este informe puede y, desde mi punto de vista, debe considerarse el punto de partida para entender la importancia del objeto de análisis y sus muchos problemas de regulación.

Sin embargo, y a pesar de la cada vez más extensa literatura y supuestos transnacionales de RSC y la tutela de los DD. HH. en el ámbito de la litigación transfronteriza (tanto desde el enforcement público como del privado), todavía seguimos sin dar respuesta con normas que tengan mecanismos eficaces de tutela desde el enforcement privado a los miles de víctimas que hay alrededor del mundo por infracciones masivas a los derechos humanos por parte de las empresas. Teniendo en cuenta que los supuestos que se plantean en este ámbito tan delicado son de naturaleza jurídica muy variada (infracciones a derechos laborales, económicos, fundamentales como la vida, genocidios, al medio ambiente, contra los derechos de los niños, etc.). Es cierto que en Estados, como Estados Unidos, existe una norma federal que se llama el The Alien Tort Statute, que ha sido debatida en su aplicación para infracciones graves a derechos humanos por particulares llevados a cabo por empresas en terceros Estados, en casos relativamente recientes como el asunto Kiobel (Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 569 U.S. 108 (2013). 

Y es que el mundo del compliance normativo para las empresas es uno de los más variados, en cambiar mucho de una jurisdicción a otra. En particular, en la Unión Europea es todavía más complejo, si se tienen en cuenta todas las obligaciones legales que tienen todos los operadores jurídico-privados que operan en el mercado interior europeo, sobre todo en los mercados digitales. Estas obligaciones se han incrementado con el desarrollo de la IA. O lo harán cada vez más. Por ello, las empresas cada vez tienen más obligaciones normativas que cumplir, y sin un buen asesoramiento jurídico en cada jurisdicción donde estén realizando su actividad profesional, es complicado que puedan hacerlo de forma responsable. A mayor abundancia, tienen obligaciones jurídicas que cumplir que varían en cada mercado, según si son online u offline, y deben adaptar sus políticas de compliance o cumplimiento normativo a las características de estos mercados. Compliance interno que poco a poco está dejando de considerarse soft law, si aquellas lo incluían en sus códigos de conducta internos. 

En la Unión Europea, la acción legislativa para regular, proteger y remediar en el asunto, comienza su andadura en el año 2022. Se propone una Directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad, la Directiva 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859. El objetivo principal de esta norma es (para resumir) hacer que las empresas, especialmente las grandes empresas que operan en el mercado interior de la UE e incluso fuera (efecto extraterritorial), sean más diligentes para prevenir, eliminar, minimizar y reparar efectos potenciales o reales de sus actividades (incluyendo las de sus filiales o socios comerciales) para los derechos humanos y el medio ambiente. Era un gran paso para poder empezar a controlar y poder garantizar por primera vez que las víctimas (particulares e incluso pymes) de las consecuencias de estos actos pudieran acceder a la justicia. A esta Directiva se le añaden otras que han comportado el paquete OMNIBUS para la simplificación de varias Directivas que acompañan a la del año 2024, que son la Directiva 2006/43/CE, la Directiva 2013/34/UE, la Directiva 2022/2464/UE y la 2024/1760. 

Desde luego, el proyecto legislativo de la UE, que es muy ambicioso, es plausible también por el efecto extraterritorial y de vigilancia de los operadores jurídico-privados que va a tener. Se podría decir, pues, que todo iba bien. Sin embargo, en febrero y abril de este año (2025), el Parlamento Europeo decide aplicar el mecanismo Stop-the-clock (de acuerdo al artículo 170 de las Reglas de procedimiento del Parlamento Europeo (procedimiento de urgencia)) y paralizar la transposición al ordenamiento jurídico de los EEMM, debido a una propuesta de enmienda. Todo ello, con el apoyo del COREPER y del Consejo en el informe de marzo del 2025.

Esto se debe a que asociaciones profesionales mostraron su preocupación por las cargas y responsabilidades que se les imponen, igual que también las pymes han mostrado esa preocupación, con el objetivo de que el legislador europeo haga las normas de la Directiva más business-friendly.  Con todo, esta directiva tiene normas que incluyen bastante proporcionalidad en los mecanismos de control para que las empresas que implementen bien la RSC puedan igualmente beneficiarse de ventajas reputacionales. Esto es, que con el entramado de normas nuevas se ha generado una situación de sobre-cumplimiento para las empresas. Aunque, desde mi punto de vista, no es tal esta situación, sino que ahora, por primera vez, las empresas deben cumplir con toda la normativa existente de forma más controlada. Es que estas obligaciones han estado siempre ahí. No es que no tenían que cumplirlas, sino que en muchos casos desconocían que debían hacerlo por falta de diligencia debida, o directamente no se había pensado en un enforcement más serio para determinadas infracciones normativas.

Quizás, lo que más ha costado definir y delimitar en la norma es el concepto autónomo de diligencia debida (due diligence). Un concepto como el de la buena fe (good faith) bastante abstracto, variable en el ámbito del derecho comparado y  muy complejo de definir o delimitar por una norma que se tiene que adaptar a numerosos supuestos y que tiene un ámbito material y personal de one size fits all. En el Considerando 6 de la Directiva se explica que el concepto usado por el legislador europeo es el que se abordó por la OCDE en las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales de la Organización de Cooperación y Desarrollo, que lo ampliaron para incluir las cuestiones relativas al medio ambiente y de gobierno corporativo (corporate governance). Así como los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de las Naciones Unidas publicados en 2011. Y, por este motivo, hay que buscar un equilibrio en los intereses de todos los participantes en el mercado, a pesar de que ahora el problema es aliviar la carga de compliance a las empresas. Una tarea difícil. En materia de regulación de mercados, el legislador en economías de mercado se encuentra siempre con el eterno dilema de hasta dónde debe intervenir, y como hacerlo, de forma tal que no afecte a la libre circulación y las libertades económicas, reconocidas en textos constitucionales, como la de empresa y propiedad privada. Es complejo, pero debe hacerse. Prueba de ello, han sido los problemas relativos a la regulación de actos y prácticas comerciales desleales. Ahora, hay que hacerlo en el ámbito de la tutela de los derechos humanos cuando sean infringidos por actos de operadores jurídico-privados, y ello de lugar a demandas transfronterizas por actos de responsabilidad extracontractual, o cuando las víctimas (particulares) busquen resarcirse de forma internacional de la falta de diligencia debida de las empresas.

Por eso, se deberá esperar a que se “simplifiquen” las normas de diligencia debida, so pena que los derechos humanos o el medio ambiente no pueden esperar más, cuando son las empresas las que, con sus actos, pueden infringir los derechos humanos de forma grave con su actividad y perjudicar al medio ambiente con su falta de sostenibilidad. Seguiré informando de cómo van desarrollándose los acontecimientos para el ámbito de la litigación transfronteriza, civil y mercantil.